YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/11385
KARAR NO : 2023/1470
KARAR TARİHİ : 22.02.2023
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/439 E., 2021/1130 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
SUÇ TARİHLERİ : 01.07.2015, 21.07.2015
HÜKÜM : Mahkûmiyet, eşya müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.01.2016 tarihli ve 2015/653 Esas, 2016/38 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 21.07.2015 tarihli kaçakçılık suçundan, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.
2.Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.01.2016 tarihli ve 2015/441 Esas, 2016/33 Karar sayılı kararı
ile sanık hakkında 01.07.2015 tarihli kaçakçılık suçundan, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.
3.Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.01.2016 tarihli ve 2015/653 Esas, 2016/38 Karar sayılı kararının katılan … İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 02.02.2021 tarihli ve 2020/5625 Esas, 2021/1183 Karar sayılı kararı ile ”sanığın mahkumiyetine karar verilmesi ile 01.07.2015 tarihli kaçakçılık suçuna ilişkin aynı gün incelenen dosyasının zincirleme suç hükümleri bakımından incelenerek değerlendirilmesinin gerekmesi” nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. Yine Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.01.2016 tarihli ve 2015/441 Esas, 2016/33 Karar sayılı kararı katılan … İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 02.02.2021 tarihli ve 2020/6105 Esas, 2021/1180 Karar sayılı kararı ile ”tutanak tanıklarının iş yerinde kaçak sigaraların ele geçirildiği yere ilişkin beyanlarının alınması ile 21.07.2015 tarihli kaçakçılık suçuna ilişkin aynı gün incelenen dosyasının sanığın suç kastının belirlenerek maddi gerçeğin tespiti ile zincirleme suç hükümleri bakımından incelenerek değerlendirilmesinin gerekmesi” nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.
4.Bozma kararları üzerine, yerel mahkeme tarafından 21.07.2015 tarihli eyleme ilişkin dava dosyasının 01.07.2015 tarihli eyleme ilişkin dava dosyası ile 11.03.2021 tarihinde birleştirildiği anlaşılmıştır.
5.Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.06.2021 tarihli ve 2021/439 Esas, 2021/1130 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında zincirleme kaçakçılık suçundan, 6545 ve 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollaması ile aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları, 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ve 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 51 inci maddesi, 54 üncü maddesi gereği 6 ay 7 gün hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, ertelemeye, hak yoksunluklarına, müsadereye karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Katılan … İdaresi vekilinin temyiz istemi; sanığa alt sınırdan ceza verilmesinin, kamu zararı giderilmediği halde verilen hapis cezasının ertelenmesinin, erteleme sırasında denetim süresi içerisinde yükümlülük belirlenmemesinin, etkin pişmanlık hükümlerinin mükerrir olanlar hakkında uygulanması mümkün değilken sanığın mükerrir olup olmadığı hususunda araştırma yapılmadan uygulanmasının, sadece numune olarak alınan sigaraların müsaderesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ile re’sen gözetilecek sebeplere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1.Ana dava dosyasında sanık tarafından işletilen çay bahçesinde kaçak sigara satışı yapılmakta olduğu ihbarı üzerine Vergi Dairesi görevlileri tarafından bahse konu iş yerinde 01.07.2015 tarihinde yapılan bandrol denetiminde iş yerinde 5 farklı markadan 22 paket kaçak sigara ele geçirildiği, birleşen dosyada aynı iş yerinde reyon(bakkal) bölümünde kaçak sigara satışı yapılmakta olduğu ihbarı üzerine Elazığ Sulh Ceza Hakimliğinin 20.07.2015 tarihli ve 2015/2345 Değişik İş sayılı adlî arama kararı ile 21.07.2015 tarihinde yapılan aramada ise reyon ve tezgah çekmecelerine bakıldığı sırada çekmecede 3 farklı markadan 16 paket kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.
2.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakaları dava dosyasında bulunmaktadır
3.Sanığın 01.07.2015 tarihli olaya ilişkin savunmasında; kaçak sigaraların daha evvel iş yerinde çalışan Suriyeli bir çocuğa ait olduğunu, onun da içmek amacıyla sigaraları bulundurduğunu, suçlamayı kabul etmediğini, 21.07.2015 tarihli olaya ilişkin savunmasında ise; ele geçen kaçak sigaraları iş yerinde satmak amacıyla değil de içmek amacıyla bulundurduğunu, suçlamayı kabul etmediğini belirterek inkarda bulunduğu belirlenmiştir.
4.Sanığın ana ve birleşen dosyada dava konusu kaçak sigaraların gümrüklenmiş değerlerinin 2 katı tutarı soruşturma evresinde yatırarak makbuz sunduğu, bozma sonrası ise kamu zararını oluşturan vergiler toplamını yatırarak makbuz sunduğu anlaşılmıştır.
5.Sanığın adlî sicil kaydı dosyasında mevcuttur.
IV. GEREKÇE
1.Mahkemece sanık hakkında temel ceza ”suçun işleniş biçimi, ele geçen sigara miktarı bu haliyle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı” nazara alınarak alt sınırdan belirlenmiş olup, ele geçen kaçak eşyaların miktar ve değeri, eylemin gerçekleştirilme biçimi ve mahkemenin gerekçesine göre temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesi gerektiğinin gözetilmediğine ilişkin temyiz sebebi yerinde olmayıp, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.
2.5237 sayılı Kanun’un 51 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; sanığın daha önce üç aydan fazla hapis cezası ile cezalandırılmamış olması koşulu ve (b) bendinde; suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işleyemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması hükmü getirilmiş olmakla; sanığın adlî sicil kaydına göre ertelemeye engel kaydın bulunmaması, sanık hakkında hükmedilen netice hapis cezasının süresinin 2 yıldan az olması, mahkemece sanığın suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda kanaatinin oluştuğuna ilişkin gerekçesi, katılan vekili tarafından ileri sürüldüğü gibi erteleme kararı verilebilmesi için kamu zararının giderilmesi şartı bulunmadığı gibi sanığın zararı da gidermiş olması ve 5237 sayılı Kanun’un 51 inci maddesinin altıncı fıkrasında denetim süresinin yükümlülük belirlemeden geçirilmesine karar verilebilmesine imkan tanınması karşısında sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının ertelenmesi ile denetim süresi içerisinde yükümlülük belirlenmemesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
3.7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereği mükerrirler hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı, madde metnindeki mükerrirlik kavramından anlaşılması gerekenin de kaçakçılık suçundan mükerrirlik olup, sanığın adlî sicil kaydında herhangi bir suçtan mükerrirliğinin bulunmadığı anlaşıldığından hükümde sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin tatbikinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
4.Birleşen dosyadaki Dairemizin 02.02.2021 tarihli ve 2020/5625 Esas, 2021/1183 Karar sayılı ilâmına konu 14.01.2016 tarihli hükümle sanık hakkında beraat kararı verildiği, bozma ilâmı sonrasında verilen 24.06.2021 tarihli karar ile sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu halde sanıktan birleşen dosyadaki bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan hüküm tesisi suretiyle 5271 sayılı Kanun’un 307 nci
maddesinin ikinci fıkrasına aykırı davranılması,
5.Ana dava dosyasına konu 01.07.2015 tarihli eylem yönünden mahkemece Dairemizin 02.02.2021 tarihli ve 2020/6105 Esas, 2021/1180 Karar sayılı bozma ilâmına uyulmasına karar verilmesine karşın bandrol denetim tutanağı düzenleyicilerinin kaçak sigaraların iş yerinde ele geçirildiği yere ilişkin beyanları alınmaksızın bozmanın gerekleri tam olarak yerine getirilmeden eksik araştırma ile hüküm tesisi,
6.Sanığın soruşturma aşamasında dava konusu eşyaların gümrüklenmiş değerlerinin iki katını mal müdürlüğüne yatırdığı, artık giderilmesi gereken bir zarar bulunmadığı, 28.06.2014 tarihli, 29044 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 72 nci maddesi ile 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin sekizinci fıkrasında yapılan değişiklikten önce işlenen suçlarla ilgili olarak, 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesi uyarınca verilmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların sanık hakkında yeniden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil etmeyeceği gözetilerek 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, ”Sanık hakkında daha önce hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı halde sanığın deneme süresi içerisinde yeniden kasıtlı suç işlediği anlaşıldığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına” şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi ve hükmün esasını teşkil eden kısa karar ile gerekçeli kararın hüküm bölümünde hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmamasına karar verildiği belirtilmesine karşın gerekçeli kararın gerekçe bölümünde hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına karar verildiğinden bahsedilerek çelişki yaratılması,
7.Sanık hakkında tayin olunan cezadan 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının son cümlesi gereği 2/3 oranında indirim yapıldıktan sonra 1 yıl hapis ve 2 gün adlî para cezası yerine, 1 yıl hapis ve 1 gün adlî para cezasına hükmedilerek hesap hatası yapılması,
8.Dava konusu kaçak sigaraların tümünün müsaderesine karar verilmesi yerine yalnızca numune olarak alınan sigaraların müsaderesine karar verilmesi, dava konusu eşyaların müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası yerine 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun’un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi, Dairemizin 02.02.2021 tarihli ve 2020/6105 Esas, 2021/1180 Karar sayılı bozma ilâmında da belirtildiği üzere 07.08.2015 tarihli, 2015/3215 Esas numaralı ana iddianamede dava konusu eşyanın müsadere talebi olmadığından sanığa 5271 sayılı Kanun’un 226 ncı maddesi gereği ek savunma hakkı tanınması gerektiğinin gözetilmemesi,
9.Sanığın soruşturma aşamasında dava konusu eşyaların gümrüklenmiş değerlerinin iki katını mal müdürlüğüne yatırdığı ve ortada giderilmesi gereken bir zararın kalmadığı gözetilerek sanığın bozmalar sonrası 24.05.2021 tarihli ve 4549 numaralı alındı belgesi ile yatırmış olduğu dava konusu eşyaların vergiler toplamı olan 217,14 TL’nin sanığa iadesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.06.2021 tarihli ve 2021/439 Esas, 2021/1130 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
15.02.2023 tarihinde karar verildi.
(Karşı Düşünce)
KARŞI DÜŞÜNCE
Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun’un 3/5, 3/10, 3/10-son, 3/22-son fıkrası, TCK’nin 43/1, 5607 sayılı Kanun’un 5/2-a, TCK’nin 62/1, 52/2, 51 maddeleri uygulanmak suretiyle sanığın 6 ay 7 gün erteli hapis cezası ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hükmün temyizi üzerine Dairemiz değişik gerekçelerle hükmün bozulmasına karar vermiş ise de; TCK’nin 43/1 maddesinin 5607 sayılı Kanun’un 3/22 maddesinden önce uygulanması gerektiğine ilişkin bir bozma yapmamıştır.
Artırım ve indirim gerektiren durumlarda uygulama sırasının nasıl olacağı TCK’nin 61 inci maddesindeki düzenlemeye göre belirlenmektedir. TCK’nin 61/4 maddesinde “Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır.” denildikten sonra, 61/5 maddesinde; “Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.” denilmiştir.
TCK’nin 61/4 maddesinde nitelikli halden bahsedildiği için öncelikle 5607 sayılı Kanun’un 3/22 maddesindeki düzenlemenin bir nitelikli hal olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. 5607 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde “nitelikli haller” başlığı altında kaçakçılık suçunda nitelikli haller özel olarak sayılmış olup, bu Kanun’un 3/22 maddesindeki cezanın değere göre indirilmesi veya artırılması nitelikli haller arasında sayılmamıştır.
TCK’nin 66/3 maddesinde “Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.” denilmesine karşın Dairemiz uygulamalarında zamanaşımı süreleri hesaplanırken 5607 sayılı Kanun’un 3/22 maddesindeki fahiş değer içeren miktar göz önüne alınmamaktadır. Zamanaşımı sürelerinin hesabında nitelikli hal olarak görülmeyen 5607 sayılı Kanun’un 3/22 maddesi ceza sıralamasının belirlenmesinde nitelikli hal olarak görülmesi çelişkidir.
TCK’nin 43. maddesi ile 5607 sayılı Kanun’un 3/22 maddesinin birlikte uygulandığı hallerde, ceza belirlenirken Dairemiz uygulamalarında önce en fazla miktar içeren suç esas alınarak temel ceza belirlenmekte, daha sonra diğer suçlardaki miktarlar göz önüne alınmaksızın 3/22 madde yönünden yine ilk suçtaki tek bir değer esas alınarak pek hafif, hafif, normal ve fahiş değerler konusunda uygulama yapılmaktadır. 5607 sayılı Kanun’un 3/22 maddesi uygulanırken değişik zamanlarda işlenen suça konu eşyaların toplam değerlerinin esas alınması gerektiği konusunda karşı oy yazım bulunmaktadır. TCK’nin 43 üncü maddesinin uygulandığı hallerde tüm suçlardaki kaçağa konu eşyaların 5607 sayılı Kanun’un 3/22 maddesinde göz önüne alınması gerektiğini düşündüğüm için, önce birden fazla suçun varlığı tespit edilmeli, daha sonra bunlar 5607 sayılı Kanun’un 3/22 maddesi uygulamasında göz önüne alınmalıdır.
TCK’nin 43 üncü maddesinin uygulandığı hallerde birden fazla suç bulunmakta olup her bir suç ayrı ayrı bağımsızlığını korumaktadır. Birden fazla suçun varlığına rağmen kişi TCK’nin 43/1 maddesindeki düzenleme nedeniyle tek bir suçtan cezalandırılmakta diğer suçlar için ise artırım uygulanmaktadır. Buna göre önce birden fazla suçun varlığı tespit edilmeli daha sonra 5607 sayılı Kanun’un 3/22 maddesi uygulamasında tüm suçlardaki miktarlar esas alınarak bir uygulama yapılmalıdır.
5607 sayılı Kanunun 3/22 maddesinin, 5607 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde sayılan nitelikli hallerden olmaması, Dairemizce TCK’nin 66/3 maddesine göre değerlendirmede 3/22 maddedeki fahiş değerin zamanaşımı hesabında nitelikli hal olarak görülmemesi, TCK’nin 43/1 maddesi uygulandığı durumlarda birden fazla suçun bulunması ve birden fazla suçun varlığı tespit edildikten sonra 5607 sayılı Kanun’un 3/22 maddesi uygulamasında tüm suçlardan elde edilen suça konu eşyaların pek hafif, hafif, normal, fahiş değer tespitinde göz önünde tutulması, önce TCK’nin 43/1 maddesinin daha sonra 5607 sayılı Kanun’un 3/22 maddesinin uygulaması gerektiğine dair de bozma yapılmasını gerektiğini düşündüğüm için, bu yöne işaret etmeyen heyetimizin çoğunluk kararına katılmıyorum.