YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/14307
KARAR NO : 2023/1568
KARAR TARİHİ : 22.02.2023
B O Z M A Ü Z E R İ N E
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/251 E., 2021/1204 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.03.2015 tarihli ve 2014/1709 Esas, 2015/482 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin ikinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (d) ve (e) bentleri, 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü
maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5607 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 5 gün karşılığı 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesine ve tasfiyesine, katılan kurum lehine vekalet ücreti verilmesine karar verilmiştir.
2.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.03.2015 tarihli ve 2014/1709 Esas, 2015/482 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 17.12.2020 tarihli ve 2018/1305 Esas, 2020/18977 Karar sayılı ilâmıyla; “…Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ve yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca, 5237 sayılı TCK’nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,…” nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
3.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.05.2021 tarihli ve 2021/251 Esas, 2021/1204 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 51 inci maddesi 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca erteli 10 ay hapis ve 1 gün karşılığı 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyanın müsaderesine, katılan Kurum lehine vekalet ücreti verilmesine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Katılan … İdaresi vekilinin temyiz isteği, hapis cezasının erteleme koşulları oluşmadığı halde hapis cezasının ertelenmesine ve re’sen göz önüne alınacak nedenlerle kararın bozulmasına ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, güven timi ekiplerince, Sevgi Mahallesi Eski İzmir Caddesi No:323/B Karabağlar adresinde … tarafından işletilen tütüncü dükkanında öğrencilere kaçak sigara satışı yapıldığına dair ihbar alınması üzerine, işyerinde 15.09.2014 tarihinde yapılan kontrolde satışa arz edilmiş vaziyette toplam 259 paket bandrolsüz sigara ele geçirilmiştir.
2.Sanık kollukta ve esas mahkemesinde, suça konu sigaraların satışını yaptığını beyan etmiştir.
3.Bozma üzerine sanığın 26.05.2021 tarihinde esas mahkemesinde alınan savunmasında, 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için gümrüklenmiş değerin iki katı tutarının ihtar edildiği anlaşılmıştır.
4.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmının gereklerinin yerine getirildiği saptanmıştır.
IV. GEREKÇE
1.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.05.2021 tarihli ve 2021/251 Esas, 2021/1204 Karar sayılı
kararında; olay tutanağı, … varakası, sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre, sanıktan ele geçen gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigaraların miktar itibarıyla ticari mahiyette olduğu ve kişisel kullanım miktarının üzerinde bulunduğu gözetilerek, sanığın suça konu kaçak sigaraları ticari amaçla bulundurduğu ve satışını yaptığının kabul edilmesi nedeniyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.
2.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, katılan … İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.05.2021 tarihli ve 2021/251 Esas, 2021/1204 Karar sayılı kararında katılan … İdaresi vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan … İdaresi vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
22.02.2023 tarihinde karar verildi.
(KD)
KARŞI DÜŞÜNCE
Kaçak sigara satışı yapıldığı ihbarını alan kolluk görevlileri sanığın işlettiği tütüncü dükkanına giderek kolluk tutanağında belirtildiği üzere masa üzerinde ve yanındaki raflarda gözle görünür vaziyette kaçak sigaraları görmüşler, sanığın rızası dahilinde muhafaza altına alarak hakkında adli işlem başlatmışlardır.
Suç işlendiği hususunda ihbar alan kolluk görevlilerinin adli işlem yapabilmeleri için öncelikle CMK’nın 160/1 maddesi gereğince işin gerçeğini araştırmakla yükümlü olan Cumhuriyet savcısına bilgi vermeleri, CMK’nın 164/2 maddesi gereğince Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda hareket etmeleri zorunludur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119. maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık
olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklindedir.
Kolluk görevlilerinin sanığın işlettiği iş yerinde yaptıkları işlem en basit haliyle bile arama işlemidir. İş yerinde arama yapılabilmesi için CMK’nın 119. maddesi gereğince hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emir vermesi zorunludur.
Kolluk görevlileri aldıkları ihbarlarda, CMK’nın 116. maddesinde tanımı yapılan, suç delillerinin elde edilebileceği konusunda makul şüphe oluşturabilecek bir durum varsa bunu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmek ve Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket etmek zorundadırlar. Yapılan çalışmayı ve elde edilen bilgileri ilk olarak değerlendirecek olan Cumhuriyet savcısıdır. Yapılan çalışmada elde edilen bilgiler CMK’nın 116. maddesi kapsamında makul şüphe olarak değerlendirilebilecek bir durumu ifade ediyor olsa bile; bu kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri, aramaya karar verebilecekleri bir durumu ifade etmez. CMK’nın 119, 160/1,164/2 maddelerine uymadan arama yapılmıştır. CMK düzenlemelerine uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Hükmün usulsüz arama nedeniyle sanığın beraatına karar verilmesi doğrultusunda bozulması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun suçun sübutunu kabul eden kararına katılmıyorum.