YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/4701
KARAR NO : 2022/13828
KARAR TARİHİ : 11.10.2022
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1. Sanığın sonuç olarak 3 yıl, 19 ay hapis cezası yerine 2 yıl, 31 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi,
2. Dairemizin 2019/8168 E., 2020/386 K. sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilen mahkemenin 08.09.2015 tarihli hükmünün yalnızca sanık tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, sanık hakkında CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca cezada kazanılmış hakkı gözetilerek, sanığın cezasının 3 yıl 4 ay hapis ve 10.000 TL adli para cezası üzerinden infaz olunacağının belirtilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
3. Dosyada başka sanık bulunmadığı halde infazda tereddüt oluşturacak şekilde vekalet ücretinin sanıklardan tahsiline karar verilmesi ve eksik vekalet ücretine hükmolunması,
Yasaya aykırı, sanığın ve katılan … İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün bozulmasına, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesi uyarınca,
1. Hükümden “2 yıl, 31 ay” ibaresinin çıkartılarak yerine “3 yıl, 19 ay” ibaresinin eklenmesi,
2. Hükme “Sanığın cezasının cezada kazanılmış hak nedeniyle, 3 yıl, 4 ay hapis ve 10.000 TL adli para cezası üzerinden İNFAZINA,” ibaresinin eklenmesi,
3. Hükümden vekalet ücretine ilişkin bendin çıkartılarak yerine “Katılan … İdaresi kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu 4.080 TL vekalet ücretinin sanıktan tahsili ile katılana verilmesine” ifadesinin eklenmesi ve sair kısımlar aynen bırakılmak suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 11.10.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
Kaçakçılık suçundan sanık … hakkında kurulan mahkumiyete ilişkin hükmün, sanık ve katılan … İdaresi vekilinin temyizi üzerine sayın çoğunluğun düzeltilerek onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
Dairemizin 2022/6619 ve 2022/7215 Karar nolu ilamları ile birçok ilamında da belirtildiği üzere, suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasanın 5/2. fıkrasının “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz” hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasanın 5/2-son cümlesi kapsamında “Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır” düzenlemesinin getirildiği cihetle, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, soruşturma aşamasında kamu zararından haberi olmayan ve etkin pişmanlıktan faydalanma imkanı olduğu bildirilmeyen sanığa 19. Ceza Dairesinin 08/01/2020 tarihli bozma ilamından sonra yapılan ödeme ihtaratında, indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek, sanığın yanıltılması suretiyle 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesi uygulanmadan hüküm kurulması gerekçesiyle hükmün bozulması yerine, yerel mahkemenin kararının düzeltilerek onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 11.10.2022