YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/1021
KARAR NO : 2023/1854
KARAR TARİHİ : 02.03.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2020/1839 E., 2020/3745 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere
TEMYİZ EDENLER : Katılan … İdaresi vekili, sanık müdafii
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama, Bozma

Sanık hakkında verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 … maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 … maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Akhisar 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.02.2018 tarihli ve 2017/589 Esas, 2018/260 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir. Temyiz kapsamı dışında dosyanın diğer sanığı Nihat Akçay hakkında ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

2.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin, 16.10.2019 tarihli ve 2018/1597 Esas, 2019/3050 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan vekilinin istinaf başvurusu üzerine duruşma açılarak, Akhisar 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.02.2018 tarihli ve 2017/589 Esas, 2018/260 Karar sayılı sanığın beraatine ilişkin hükmün kaldırılmasına, sanık hakkında 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ve aynı Kanun’un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 … hapis ve 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

3.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin, 16.10.2019 tarihli ve 2018/1597 Esas, 2019/3050 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.06.2020 tarihli ve 7-2019/130248 sayılı yazısı ile 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 61 ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5 … maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanık lehine olması nedeni ile dava dosyası mahkemesine iade edilmiştir.

4.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin, 09.12.2020 tarihli ve 2020/1839 Esas, 2020/3745 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ve aynı Kanun’un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 10 … hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 51 … maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Katılan … İdaresi vekilinin temyiz istemi; sanık hakkındaki hapis cezasının ertelenmesine ilişkindir.

2.Sanık müdafiinin temyiz istemi; beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1.Yapılan araştırmada hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen Nihat …ın kaçak tütün ve tütün mamulü satışı yaptığı, kaçak tütünlerin bir kısmını da yandaki iş yerine koyduğunun tespit edilmesi üzerine, mahkemeden alınan arama kararı uyarınca Nihat …a ait iş yerinde her bir pakette 20 adet sigara olan 450 paket içi tütün doldurulmuş makaron, sanık …’e ait iş yerinde her bir pakette 20 adet sigara olan 300 paket içi tütün doldurulmuş makaron ile her biri 125 gr olan 22 paket nargile tütünü ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık aşamalarda değişmeyen savunmasında, iş yerine koyulan sigaralardan haberi olmadığını beyan etmiş, atılı suçu kabul etmemiştir.

3.Dosyada mevcut bilirkişi raporuna göre ele geçen makaronların ambalajı bulunmadığından, içindeki

tütünün ise yaprak bütünlüğü bozulduğundan menşeinin tespit edilemediği, nargile tütününün ise kaçak olduğu belirtilmiştir.

4.Mahkeme sanığın savunmasına itibar ederek, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanığın beraatine karar vermiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
1.Mahkeme duruşma açarak yapılan yargılamada ele geçen ürünlerin sanığın haberi olmadan sanığa ait iş yerine koyulmasının mümkün olmadığı şeklindeki kabul ve gerekçe ile sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

2.Dosyada mevcut kaçak eşyaya mahsus tespit varakasındaki gümrüklenmiş değerin pek hafif kabul edildiği, Dairemiz yerleşik uygulamasına uygun olduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
1.Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen sanık savunması ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

2.5237 sayılı Kanun’un 51 … maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “sanığın daha önce üç aydan fazla hapis cezası ile cezalandırılmamış olması” ve (b) bendinde; “suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işleyemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması” koşulları getirilmiş olmakla, sabıkasız olan sanığın 5237 sayılı Kanun’un 51 … maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi müessesesine objektif koşullar yönünden engel halinin bulunmaması ve dosyaya yansıyan olumsuz bir kişiliği tespit edilememesi nedeniyle hapis cezasının ertelenmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3.Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 18.10.2017 yerine 17.10.2017 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin, 09.12.2020 tarihli ve 2020/1839 Esas, 2020/3745 Karar sayılı kararında sanık müdafii ve katılan vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Akhisar 1. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

02.03.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık;

1-İlk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sırasında Bölge Adliye Mahkemesince kaldırılarak yeniden temyiz yasa yoluna tabi bir hüküm kurulduğu durumlarda, 7242 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına lehe yasa değerlendirmesi için dosyanın ancak ilk derece mahkemesine iade yetkisi verilmesi nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesine bu nedenle iade yapılıp yapılamayacağı,

2-Yargıtay ilgili Dairesi tarafından verilmiş bir karar bulunmadığından, hukuken geçerliliğini sürdüren bu karar nedeniyle, işten el çekilen aynı davada Bölge Adliye Mahkemesince yeniden inceleme yapılıp hüküm verilmesinin mümkün olup olmadığı hususlarına ilişkindir.

Akhisar 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.02.2018 tarihli ve 2017/589 Esas, 2018/260 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında verilen beraat hükmüne karşı katılan … İdaresi vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 16.10.2019 tarihli ve 2018/1597 Esas, 2019/3050 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 280 … maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, bu kararın sanık müdafii tarafından temyizi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesi uyarınca dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine iadesine karar verilmiş, iade kararı üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 09.12.2020 tarihli ve 2020/1839 Esas, 2020/3745 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi ve aynı Kanun’un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca uyarınca 10 … hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 51 … maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir. Bu kararın sanık müdafii ve katılan … İdaresi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine tebliğname düzenlenerek dosya Dairemize gönderilmiştir.

Somut olay bağlamında irdelenmesi gereken mesele, tarafların usul kanunlarına uygun olarak temyiz hakkını kullanmasından sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 … ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü ve 5 … maddelerindeki sanık lehine değişikliklerin değerlendirilmesi amacıyla anılan Kanun’un 63 üncü maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca dosyanın ikinci derece mahkeme sıfatıyla görev yapan Bölge Adliye Mahkemesine iade edilmesinin tarafların mahkemeye erişme hakkı ile etkili karar alma hakkına bir müdahale oluşturup oluşturmadığıdır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca dosyanın iade kararı öncesi verilmiş olan 16.10.2019 tarihli karar, AİHS’e Ek 7 No’lu Protokolün 2 nci maddesi “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” kapsamında, ilk derece mahkemesinin ceza davası ile ilgili verdiği son kararın, ikinci dereceli bir mahkeme olan Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hem maddi vakıa hem de hukuka aykırılık yönünden yeniden incelenmesini sağlayan istinaf kanun yolu neticesinde verilmiş bir karardır.

Anayasa’daki hakların etkili bir biçimde korunması için, davaya bakan yargı yerlerinin tarafların taleplerini, iddialarını, delillerini etkili bir biçimde inceleme görevleri vardır. Anayasa’nın 6 ncı maddesinde, hiç kimsenin veya organın kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağı; 154 üncü maddesinin birinci fıkrasında ise, mahkemelerce verilen kararların son inceleme yerinin Yargıtay olduğu hükme bağlanmıştır. Taraflar, Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, adil yargılamanın temel kurallarından olan ve kaynağını Anayasa’nın 36 ncı ve 154 üncü maddelerinden alan temyiz hak ve yetkilerini kullanmıştır.

7242 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesinde dosyanın ancak “ilk derece mahkemesine” iade yetkisi verildiği halde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kanunda verilmeyen bir yetkiye dayanılarak yapılan iade işlemi, istinaf incelemesi neticesinde Bölge Adliye Mahkemesince verilip temyiz edilen hükümlerde başlamış olan temyiz sürecini sonlandırarak, Ceza Yargılaması Kanunu sistemine uygun olmayan biçimde hükmün ortadan kalkmasına sebebiyet vermektedir. Bu durum ise, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığını yeni bir hüküm kurulmasına neden olan karar mercii konumuna getirir ki, Anayasa’nın 6 ncı, 9 uncu ve 154 üncü maddelerine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz talebine rağmen dosyayı ilgili ceza dairesine göndermemesi nedeniyle tarafların temyiz hakkı fiilen ortadan kaldırılmakla Anayasa’nın 36 ncı maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile etkili karar alma hakkı kısıtlanmış olmaktadır.

Bu itibarla; ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sırasında Bölge Adliye Mahkemesince kaldırılarak yeniden temyiz yasa yoluna tabi bir hüküm verildiği durumda;

1-7242 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına lehe yasa değerlendirmesi için dosyanın ancak “ilk derece mahkemesine” iade yetkisinin verildiği ve bu nedenle kanunda tanınmayan yetki ile “Bölge Adliye Mahkemesine” iade yapılamayacağı gibi,

2-Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükme yönelik katılan vekilinin temyiz istemine ilişkin Yargıtay ilgili Dairesi tarafından temyiz incelemesi sonucunda verilmiş bir karar bulunmadığından, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 16.10.2019 tarihli ve 2018/1597 Esas, 2019/3050 Karar sayılı kararı halen hukuken geçerliliğini sürdürmekte olup anılan mahkemece işten el çekilen aynı davada iade kararı üzerine yeniden inceleme yapılarak 09.12.2020 tarihli ve 2020/1839 Esas, 2020/3745 Karar sayılı hükmün verilmesi de hukuken mümkün bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, sanık hakkında 09.12.2020 tarihli yeniden kurulan hükmün hukuki değerden yoksun bulunduğu gözetilerek Dairemizce halen hukuken geçerliliğini sürdürmekte olan İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 16.10.2019 tarihli ve 2018/1597 Esas, 2019/3050 Karar sayılı

kararına yönelik temyiz isteminin incelemesi yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.02.03.2023