YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/1022
KARAR NO : 2023/1855
KARAR TARİHİ : 02.03.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2020/1668 E., 2021/48 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere
TEMYİZ EDENLER : Katılan Gümrük İdaresi vekili, sanık müdafii
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 … maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 … maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.12.2016 tarihli ve 2015/1650 Esas, 2016/1243 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 07.11.2017 tarihli ve 2017/545 Esas, 2017/2018 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan vekilinin istinaf başvurusu üzerine duruşma açılarak, İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.12.2016 tarihli ve 2015/1650 Esas, 2016/1243 Karar sayılı sanığın beraatine ilişkin hükmün kaldırılmasına, sanık hakkında 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun’un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 … hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına, 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

3.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 07.11.2017 tarihli ve 2017/545 Esas, 2017/2018 Karar sayılı kararının sanık müdafii ve katılan Gümrük İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.06.2020 tarihli ve 7-2018/11930 sayılı yazısı ile 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61 … ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü ve 5 … maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanık lehine olması nedeni ile dava dosyası Bölge Adliye Mahkemesine iade edilmiştir.

4.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 19.01.2021 tarihli ve 2020/1668 Esas, 2021/48 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun’un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 10 … hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 51 … maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine, 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A.Katılan Gümrük İdaresi Vekilinin Temyiz İstemi;
1.Sanık hakkındaki hapis cezasının ertelenmesine,

2.Re’sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine,
İlişkindir.

B.Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi;
1.Beraat kararı verilmesi gerektiğine,

2.Re’sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine,
İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1.Telefon ile yapılan ihbarda plakası belirtilen araçta kaçak içki satıldığının bildirilmesi üzerine, mahkemeden alınan arama kararı uyarınca ihbara konu araçta yapılan aramada 16 bidonda 80 lt kaçak içki ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık aşamalarda değişmeyen savunmasında, içmek için satın aldığını beyan etmiştir.

3.Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının dava dosyasında mevcut analiz raporuna göre rakı olduğu düşünülen numunenin % 47,51 hacmen alkollü olduğu, metanol alkol içermediği tespit edilmiştir.

4.Dosyada mevcut bilirkişi raporuna göre numunenin merdiven altı dökme üretim olup, menşei tespit edilemeyen, bandrolsüz içki olduğu bildirilmiştir.

5.İlk Derece Mahkemesi sanığın ele geçen içkileri ticari amaçla bulundurduğuna dair delil bulunmadığının kabul ve gerekçesi ile sanığın beraatine karar vermiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
1.Mahkeme duruşma açarak yapılan yargılamada ele geçen içkinin niteliği, miktarı, içki satışı yapıldığına dair ihbar bulunması, sanığın yakalanma şekli ve ele geçen içkinin kişisel kullanım sınırı üzerinde olması dikkate alındığında sanığın bu içkileri ticari amaçla bulundurduğu ve satışa arz ettiğinin kabul ve gerekçesi ile mahkûmiyetine karar vermiştir.

2.Dosyada mevcut kaçak eşyaya mahsus tespit (…) varakasındaki gümrüklenmiş değerin pek hafif kabul edildiği, Dairemiz yerleşik uygulamasına uygun olduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
1.Sanığa etkin pişmanlık ihtaratı yapılırken indirim oranı belirtilmediğinden sanık yanıltılmış sayılamayacağı cihetle; ödeme için süre talep eden sanık, takip eden celsede ödeme gücü bulunmadığını beyan ettiğinden Tebliğname’de yer alan görüşe iştirak edilmemiştir.

2.Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen sanık savunması ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiş, keza 5237 sayılı Kanun’un 51 … maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “sanığın daha önce üç aydan fazla hapis cezası ile cezalandırılmamış olması” ve (b) bendinde; “suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işleyemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması” koşulları getirilmiş olmakla, sabıkasız olan sanığın 5237 sayılı Kanun’un 51 … maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi müessesesine objektif koşullar yönünden engel hâlinin bulunmaması ve dosyaya yansıyan olumsuz bir kişiliği tespit edilememesi nedeniyle hapis cezasının ertelenmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 19.01.2021 tarihli ve 2020/1668 Esas, 2021/48 Karar sayılı kararında sanık müdafii ve katılan vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

02.03.2023 tarihinde karar verildi.

(K.D)

KARŞI DÜŞÜNCE

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık;

1-İlk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sırasında Bölge Adliye Mahkemesince kaldırılarak yeniden temyiz yasa yoluna tabi bir hüküm kurulduğu durumlarda, 7242 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına lehe yasa değerlendirmesi için dosyanın ancak ilk derece mahkemesine iade yetkisi verilmesi nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesine bu nedenle iade yapılıp yapılamayacağı,

2-Yargıtay ilgili Dairesi tarafından verilmiş bir karar bulunmadığından, hukuken geçerliliğini sürdüren bu karar nedeniyle, işten el çekilen aynı davada Bölge Adliye Mahkemesince yeniden inceleme yapılıp hüküm verilmesinin mümkün olup olmadığı hususlarına ilişkindir.

İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesince sanık hakkında verilen 29.12.2016 tarihli ve 2015/1650 Esas, 2016/1243 Karar sayılı beraat hükmüne karşı katılan Gümrük İdaresi vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonunda 07.11.2017 tarihli ve 2017/545 Esas, 2017/2018 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 280 … maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir. Bu kararın sanık müdafii ve katılan Gümrük İdaresi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesi uyarınca dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine iadesine karar verilmiş, iade kararı üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin 19.01.2021 tarihli ve 2020/1668 Esas, 2021/48 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 10 … hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 51 … maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir. Bu kararın sanık müdafii ve katılan Gümrük İdaresi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine tebliğname düzenlenerek dosya

Dairemize gönderilmiştir.

Somut olay bağlamında irdelenmesi gereken mesele, tarafların usul kanunlarına uygun olarak temyiz hakkını kullanmasından sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 … ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü ve 5 … maddelerindeki sanık lehine değişikliklerin değerlendirilmesi amacıyla anılan Kanun’un 63 üncü maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca dosyanın ikinci derece mahkeme sıfatıyla görev yapan Bölge Adliye Mahkemesine iade edilmesinin tarafların mahkemeye erişme hakkı ile etkili karar alma hakkına bir müdahale oluşturup oluşturmadığıdır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca dosyanın iade kararı öncesi verilmiş olan 07.11.2017 tarihli karar, AİHS’e Ek 7 No’lu Protokolün 2 nci maddesi “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” kapsamında, ilk derece mahkemesinin ceza davası ile ilgili verdiği son kararın, ikinci dereceli bir mahkeme olan Bölge Adliye Mahkemesi  tarafından hem maddi vakıa hem de hukuka aykırılık yönünden yeniden incelenmesini sağlayan istinaf kanun yolu neticesinde verilmiş bir karardır.

Anayasa’daki hakların etkili bir biçimde korunması için, davaya bakan yargı yerlerinin tarafların taleplerini, iddialarını, delillerini etkili bir biçimde inceleme görevleri vardır. Anayasa’nın 6 ncı maddesinde, hiç kimsenin veya organın kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağı; 154 üncü maddesinin birinci fıkrasında ise, mahkemelerce verilen kararların son inceleme yerinin Yargıtay olduğu hükme bağlanmıştır. Taraflar, Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, adil yargılamanın temel kurallarından olan ve kaynağını Anayasa’nın 36 ncı ve 154 üncü maddelerinden alan temyiz hak ve yetkilerini kullanmıştır.

7242 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesinde dosyanın ancak “ilk derece mahkemesine” iade yetkisi verildiği halde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kanunda verilmeyen bir yetkiye dayanarak yapılan iade işlemi, istinaf incelemesi neticesinde Bölge Adliye Mahkemesince verilip temyiz edilen hükümlerde başlamış olan temyiz sürecini sonlandırarak, Ceza Yargılaması Kanunu sistemine uygun olmayan biçimde hükmün ortadan kalkmasına sebebiyet vermektedir. Bu durum ise, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığını yeni bir hüküm kurulmasına neden olan karar mercii konumuna getirir ki, Anayasa’nın 6 ncı, 9 uncu ve 154 üncü maddelerine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz talebine rağmen dosyayı ilgili ceza dairesine göndermemesi nedeniyle tarafların temyiz hakkı fiilen ortadan kaldırılmakla Anayasa’nın 36 ncı maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile etkili karar alma hakkı kısıtlanmış olacaktır.

Bu itibarla; ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sırasında Bölge Adliye Mahkemesince kaldırılarak yeniden temyiz yasa yoluna tabi bir hüküm verildiği durumda;

1-7242 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına lehe yasa değerlendirmesi için dosyanın ancak “ilk derece mahkemesine” iade yetkisinin verildiği ve bu nedenle kanunda tanınmayan yetki ile “Bölge Adliye Mahkemesine” iade yapılamayacağı gibi,

2-Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükme yönelik sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz istemlerine ilişkin Yargıtay ilgili Dairesi tarafından temyiz incelemesi sonucunda verilmiş bir karar bulunmadığından, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin 07.11.2017 tarihli ve 2017/545 Esas, 2017/2018 Kararı halen hukuken geçerliliğini sürdürmekte olup anılan mahkemece işten el çekilen aynı davada iade kararı üzerine yeniden inceleme yapılıp 19.01.2021 tarihli hükmün verilmesi de hukuken mümkün bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, sanık hakkında 19.01.2021 tarihli tekrardan kurulan hükmün hukuki değerden yoksun bulunduğu gözetilerek Dairemizce halen hukuken geçerliliğini sürdürmekte olan İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin 07.11.2017 tarihli ve 2017/545 Esas, 2017/2018 sayılı Kararına yönelik temyiz istemlerinin incelemesi yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.02.03.2023