YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/6162
KARAR NO : 2011/4625
KARAR TARİHİ : 05.07.2011

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dava haksız fiilden bir başka deyişle kaçak elektrik kullanmadan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe karşı öne sürülen itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece benimsenen bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma karar vermeye yeterli olmadığı gibi, oluşturulan karar da yasal düzenlemelere uygun değildir.
Alacak davalarında davalı olma sıfatı, alacağın borçlusuna, haksız fiillerde zarar sorumlularına, itirazın iptali davalarında ise hakkında takip yapılan ve itiraz etmesi nedeniyle hakkındaki takip kısmen ya da tamamen duran borçluya aittir. Borçlu veya zarar sorumluları dışında üçüncü bir kişiye karşı dava açılması durumunda davanın sıfat yokluğu, bir başka deyişle husumet yönünden reddine karar verilmesi zorunludur. Husumet defi olmayıp bir itirazdır. Bu niteliği dikkate alındığında yargılamanın her aşamasında öne sürülebileceği gibi, taraflarca öne sürülmese dahi mahkemelerce kendiliğinden dikkate alınması ve husumet sorunu çözümlendikten sonra işin esasına girilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Ayrıca, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 49. maddesine göre tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar. Aynı kanunun 50. maddesi hükmüne göre de organları, hukukî işlemleri ve diğer bütün fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına sokarlar ve organlar, kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumludurlar. Bu hukuksal olguların sonucu olarak tüzel kişinin organı niteliğindeki yöneticilerin, tüzel kişi adına ve yararına işledikleri
haksız fiillerden dolayı zarar gören üçüncü kişilere karşı tüzel kişi ile birlikte Borçlar Kanununun 41 ve Türk Medeni Kanunu’nun 50/3. maddesinde haksız fiil faili olarak sorumlu tutulmaları gerekir. Bu halde tüzel kişinin ve organlarının sorumluluğun türünün Borçlar Kanununun 51. maddesinde düzenlenen zincirleme (müteselsil) sorumluluk olacağı kuşkusuzdur.
Somut olaya gelince; davacı, davalının işyerinde kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini öne sürerek, kaçak elektrik borcunun tahsili amacıyla davalı aleyhine takip başlatmış; asıl alacak, işlemiş faiz ile faizin KDV’si olmak üzere toplam alacağın tahsilini talep etmiştir. Davalı ise, temyiz dilekçesinde kaçak elektrik tutanağında belirtilen şirketteki hisselerini tutanaktan önceki bir tarihte devrettiğini, tutanak tarihi itibariyle şirketin hissedarı ve yetkilisi olmadığını savunarak, husumet itirazında bulunmuştur. Kaçak elektrik tutanağında, “ …., San.Tic.Ltd.Şti.- ….., ”in kaçak elektrik kullandığı açıklanmıştır. Yargılama sırasında, davalının tutanakta belirtilen şirketin kurucu ve yönetici ortağı olup olmadığı araştırılmamıştır. Yönetici ortakların da şirketle birlikte ve şirket gibi haksız fiilden sorumlu tutulmaları gerektiği kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan olgular göznüne alınarak, öncelikle tutanak düzenlenen adreste faaliyette bulunduğu belirtilen Usta Elmas San. Tic. Ltd.Şti’nin ortak ve yöneticilerinin kimler olduğu, davalının tutanak tarihi itibariyle ortak olup olmadığının Ticaret Sicil Müdürlüğünden sorulup saptanması, buna ilişkin belgelerin getirtilerek dosya içine konulması, davalının sıfatı ve davaya konu alacaktan sorumlu tutulup tutulamayacağının duraksamasız belirlenmesi, öncelikle husumet sorunu çözümlendikten sonra davanın esası hakkında karar oluşturulması, davalının anılan şirketin yönetici ortağı olmadığının belirlenmesi halinde davanın pasif husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
2-Tutanak tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13.maddesinde gerçek veya tüzel kişiler tarafından yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketilmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak tanımlanmıştır.
Öte yandan, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununa göre haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarına işletilecek faiz anılan verginin matrahına dâhil
olmadığından, haksız fiilden kaynaklanan alacakların geç ödenmesi nedeniyle işlemiş faize KDV eklenerek alacak hesabı yapılamaz.
Mahkemece zarar yönünden bilgisine başvurulan bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, tutanak tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmış olan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği hükümlerine göre davacı kurumun asıl alacağı, işlemiş faiz ile faizin KDV’si olmak üzere toplam alacağı hesaplanmıştır. Mahkemece alınan bu rapor benimsenerek yazılı şekilde karar verilmiştir. Davacı tarafın abone olmaksızın yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden enerji tüketmesi eyleminin kaçak elektrik enerjisi tüketimi olduğu ve tutanak tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre kaçak elektrik bedeli hesabı yapılması gerektiği, işlemiş faize KDV eklenmesinin yasal olarak mümkün olmadığı kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, öncelikle dosya yeniden bilirkişiye verilerek bilirkişiden davacı kurumun davacı taraftan isteyebileceği kaçak elektrik bedelinin Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği, bu yönetmelik gereğince yayınlanan usül ve esaslarda açıklanan yönteme göre ve işlemiş faize KDV eklenmeksizin davacının takip tarihi itibariyle tahsilini istemekte haklı olduğu alacak miktarının yeniden hesaplanması için bilirkişiden ek rapor alınması, davalının sorumlu tutulabileceği kaçak elektrik bedeli ile takip tarihi itibarıyla istenebilecek işlemiş faiz miktarının duraksamasız belirlenmesi, daha sonra toplanan ve toplanacak deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi de doğru görülmemiştir.
3-İcra İflas Kanunu’nun 67.maddesine göre itirazın iptaline karar verilmesi halinde alacaklı taraf yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklı tarafın haklılığının tespit edilmiş olması yeterli olmayıp alacağın da likit ve muayyen, bir başka deyişle taraflarca önceden belirlenmiş veya basit bir işlemle hesaplanabilecek nitelikte olması, miktarının belirlenebilmesi için yargılamanın gerekmemesi zorunludur. Haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarında hükmedilecek miktarın belirlenmesi Borçlar Kanunu’nun 42.maddesine göre hakimin takdirinde olduğundan bu tür alacaklar likit değildir. Bu nedenle, davacının icra inkâr tazminatına ilişkin isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, davacı taraf yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmiş olması dâhi doğru olmamıştır. …/.
SONUÇ :Yukarıda (1),(2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin ödenen harcın istek halinde davalıya iadesine, 05.07.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.