YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/29162
KARAR NO : 2015/24444
KARAR TARİHİ : 07.12.2015

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı, uzun süre önce davalı …AŞ kadrosuna işe girdiğini, … AŞ bünyesinde istihdam ediliyor gözükse de gerek iş emri, gerek çalışma sahası, gerek özlük ve gerekse disiplin konusunda diğer davalı …’ye bağlı olarak çalıştığını, davalı …’nin kadrosunda olup da aynı işi yapan diğer işçilerden daha düşük ücret aldığını ve onların yararlandığı bir takım hak ve alacaklardan yararlanamadığını, … AŞ kadrosunda olması nedeniyle de üye olmak durumunda kaldığı sendika dolayısıyla tabi olduğu …. de hak ve alacaklarının belirlenmesinde önem arzettiğini, zira davalı … işçilerinin Belediye İş Sendikasıyla imzalanan ….’ne tabi, kendisinin ise … İş Sendikası ile imzalanan ….’ne tabi olmak durumunda kaldığını, bunun sonucunda da gerek ücret ve ekleri, fazla çalışma, hafta tatili, bayram tatili, ikramiye, ek ödemeler, üretim teşvik primi, risk sorumluluk zammı, vardiya tazminatı, iş güçlüğü zammı gibi haklardan aynı işi yapan davalı … işçi yararlandığı halde kendisi ve … AŞ işçilerinin yararlanamadığını, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin hizmet alımına değil, eleman teminine ilişkin olması, dolayısıyla muvazaalı olması nedeniyle davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi mevcut olmadığının tespiti ile başından beri davalı … işçisi sayılmasına karar verilmesini belirterek; özel hukuktan kaynaklanan maaş ve diğer hak farklarını talep ve dava etme hakkı saklı tutularak davalılar arasındaki ilişkinin işçi temini olduğundan bahisle davalılardan … Büyükşehir Belediyesi çalışanı olduğunun tespitine karar verilmesini, davacı ıslah dilekçesinde ise ayrıca ücret farkı alacağı, gece çalışma farkı alacağı, fazla çalışma ücret alacağı, … tatil ücret alacağı, hafta tatili ücret alacağı olmak üzere her alacağı miktar olarak belirterek toplam 10.000,00 TL alacağın tahsilini talep etmiştir.
Davalı … vekili, … … Müdürlüğü’nün ayrı bir tüzelkişiliği olduğundan davacının 09.11.1999-10.05.2007 tarihleri arası çalışmasından İdarenin sorumluluğunun bulunmadığını, bu tarihten itibaren feshe kadar ise hizmet alım yolu ile çalıştırıldığını, muvazaa iddiasının doğru olmadığını savunarak davanın reddini istemiş, ıslah dilekesinde karşı ise muvazaa iddiasının doğru olmadığını ve zamanaşımı defiinde bulunduklarını belirterek davanın reddini istemiştir.
Davalı … vekili, davacının muvazaa iddiasının doğru olmadığını, şirketin ayrı bir tüzel kişiliği bulunduğunu, … ili …inde otopark işletmeciliği, anaokulu ve etüt merkezi işletmeciliği gibi faaliyetlerinin yanı sıra kazandığı hizmet alım sözeşmeleri ile yüklenmiş olduğu başkaca işleri yürütmekte olduğunu, bünyesinde bulunan işçileri ihtiyaç doğrultusunda ve işçilerin de onayını da almak suretiyle bu faaliyet alanları kapsamında farklı görevlerde çalıştırmakta olduğunu, davacının en son olarak davalı … tarafından açık ihale usulü ile yapılan hizmet alım ihalesi kapsamında Kültür ve Sanat Dairesi Başkanlığı’nda şoför olarak görevlenderildiğini, davacının şirket içi atamaları, izin hakkının kullandırılması, disiplin işlemlerinin uygulanması, puantaj kayıtlarının tutulması, ücret ve diğer haklarının ödenmesi gibi bir iş ilişkisinde işverene ait her türlü yetkinin şirket tarafından kullanılmakta ve yükümlülüklerin de yine şirket tarafından yerine getirildiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir.
Davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı ihtilaflıdır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa … ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2.maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2.maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
İş Kanununun 3.maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliği’nin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 3. maddesindeki tanım uyarınca asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi; yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder. Kanun, asıl işlerin alt işverene bırakılmasında aradığı -işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme- kriterini elbette yardımcı işler yönünden öngörmemiştir.
Mahkemece 5393 sayılı Yasa hükümlerine göre davalı belediyenin asıl işini alt işverene verebileceği, davacının da bu tür işlerde çalıştığı, asıl-alt işveren ilişkisinin yasaya uygun olduğu kabul edilmiş ise de, bu kabul eksik incelemeye dayanmaktadır.
Davalı …’nin 5393 sayılı Yasa hükümlerine göre asıl işini alt işverene vermesi mümkündür. Ancak bir iş verilmeyip sadece işçi temini sözkonusu olduğunda artık asıl-alt işveren ilişkisinden sözetmek mümkün değildir.
Özellikle davacının, 1999-Mayıs 2007 tarihleri arasında … … Müdürlüğü bünyesinde şoför; Haziran-Aralık 2007 arasında İdari İşler Müdürlüğünde vasıfsız işçi, Şubat 2008-Ekim 2012 arası ise Kültürel ve Sosyal İşl.Müdürlüğünde şoför; Ekim 2012-Mayıs 2013 arası Çevre Sağlığı Koruma ve Kontrol Şube Müdürlüğünde şoför;Haziran-Ağustos 2013 arasında … AŞ Şoförlük Hizmetleri birimide şoför ve son olarak 16.08.2013 tarihinden fesih tarihine kadar davalı … Belediyesi Kültür Spor Dairesi Başkanlığı bünyesinde şoför olarak çalıştığı anlaşılmıştır.
Dairemizden geçen birçok dosyada dava dışı … Büyükşehir Belediyesi … … Müdürlüğü ile davalı … AŞ arasındaki hizmet alımının muvazaalı olduğu anlaşılmıştır. ( Bknz. Dairemizin 22.05.2015 tarih ve 2015/9697 E- 2015/9667 K sayılı ilamı)
Davalılar arasında 01.01.2012-30.09.2014 tarihleri arasında geçerli ve davalı Belediyenin Kültür, Sanat ve Bahçe Düzenlenmesi Hizmetlerinde çalıştırılmak üzere personel hizmeti alımına ait sözleşme yapıldığı ve bu sözleşme kapsamında 150 vasıflı, 70 vasıfsız olmak üzere toplam 220 işçi ile görüleceğinin düzenlendiği görülmüştür.
Dosyaya sunulan çeşitli tarihleri içeren yazışma örneklerinden davalı Belediyenin, alt işveren olduğu savunulan diğer şirket işçilerine yönelik düzenlemeler içerdiği, davacı işçinin davalı Belediyenin çeşitli birimlerinde görevlendirildiği ya da sağlık sorunları nedeniyle bu birimlerden alınarak başka birimlere verilmesini içerdiği de anlaşılmaktadır.
Son olarak tanık beyanları dikkate alındığında davalı … AŞ ile davalı Belediyenin aynı işi yapan işçileri olup yapılan iş, mesai saatleri ve çalışma şartlarının da aynı olduğu, aynı işi yapan başka şirket işçilerinin de olduğu sonucuna varılmıştır.
Hal böyle olunca davalılar arasındaki ilişkinin işçi temini olduğu ve muvazaaya dayandığı kabul edilmelidir.
O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 07.12.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.