Yargıtay Kararı 7. Hukuk Dairesi 2021/1678 E. 2022/144 K. 05.01.2022 T.

YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/1678
KARAR NO : 2022/144
KARAR TARİHİ : 05.01.2022

7. Hukuk Dairesi
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 02/05/2014 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 05/11/2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, suya vaki müdahalenin men'i istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin ...,.. Mahallesi ...,... parsel maliki olduğunu, müvekkilinin 2014 yılında taşınmazına gittiğinde taşınmazının sınırları içerisinden çıkan suya su motoru yerleştirmek ve hortum bağlanmak suretiyle sulama düzeneği kurulduğunu, müvekkilinin taşınmazına komşu olmayan ayrı bir taşınmazdaki bahçenin sulanması için su pompalandığını ve hortumun davalının arazisine yönlendirildiğini gördüğünü, davalının sürekli olarak müvekkilinin taşınmazına müdahalede bulunduğunu belirterek davalının müvekkilinin çaplı taşınmazına yönelik haksız ve dayanaksız müdahalesinin men'ine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, dava konusu suyun genel su olduğunu, müvekkilinin dava konusu genel suyu bütün mahalleli ve akrabaları ile birlikte kadimden beri kullandığını, su düzeni kurulmasını, kaymakamlığa yapılan başvurunun reddedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davalının suya el atmasının "haksız elatma" olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Davaya konu edilen su kaynağı, davacıya ait 129 ada 24 parsel sayılı taşınmaz içerisinde bulunmaktadır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Mahkemece yapılan keşif ile keşifte dinlenen tanık ve bilirkişilerin beyanlarından anlaşıldığı üzere davacının taşınmazı içerisinde bulunan su genel sudur. Genel sulardan herkes ihtiyacı oranında yararlanır.
Davacının kendi taşınmazındaki suyu kullanmasını engelleyecek şekilde müdahalenin mevcut olup olmadığı konusunda yapılan bilirkişi inceleme ve araştırması yeterli değildir.
O halde mahkemece, bilirkişilerden ek rapor alınmak suretiyle veya gerektiğinde suların en az olduğu dönemde su işlerinden anlayan uzman bilirkişilerle yapılacak keşif ile tarafların içme suyu ve sulama suyu ihtiyaçları miktar olarak belirlendikten sonra, yararlandıkları veya yararlanabilecekleri tüm su kaynakları incelenerek, içme suyu ve sulama suyu nitelikleri de belirlenip, öncelik içme suyu ihtiyacına verilmek üzere ayrıntılı olarak keşfi izlemeye elverişli ve anlaşılır şekilde düzenlenecek rapor sonucuna göre, taraflar arasındaki nizayı kesin olarak çözümler nitelikte su düzeneği ve su rejimi kurulmak suretiyle muarazanın önlenmesine dair karar verilmesi gerekirken, yetersiz araştırmaya dayalı olarak davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.01.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.