YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/724
KARAR NO : 2021/2868
KARAR TARİHİ : 10.11.2021
MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi
İLK DERECE
MAHKEMESİ : Çorum 3. Asliye Hukuk Mahkemesi
Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 12/06/2017 tarihinde verilen dilekçeyle asıl ve birleştirilen davada suya elatmanın önlenmesi talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda asıl davanın reddine, birleştirilen davanın kabulüne dair verilen 14/05/2019 tarihli hükmün istinaf yoluyla incelenmesi davacı- birleştirilen davada davalılar vekili tarafından talep edilmiştir. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince istinaf talebinin esastan reddine dair verilen kararın davacı- birleştirilen davada davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içeriğindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.
KARAR
Davacılar, müştereken malik oldukları 105 ada 23 parsel sayılı taşınmaz içinde bulunan kaynak suyunun bir kısmında rızaları ile davalıların yıllardan beri sulama suyu olarak istifade ettiklerini, son yıllarda su miktarında oluşan azalma ve hissedarların ihtiyaçlarının artması nedeni ile davalıya giden suyun kapatılması üzerine davalı ile aralarında muaraza çıktığını, davalıların komşu taşınmazlarında da su kaynağı bulunduğunu, az bir masraflarla bu kaynaklardan her zaman istifade etme imkanları bulunduğunu belirterek dava konusu suya elatmasının önlenmesini istemiştir.
Birleşen davada ise davacılar, dava konusu 23 parselin tarafların ortak murisinden kaldığını, murislerin taksimi sonucu taşınmazın davalılara kaldığını, ancak tarafların eskiden olduğu gibi kadimden beri suyu birlikte kullandıklarını, 2004 yılında da birlikte ıslah ederek kullanmaya devam ettiklerini, bir kaç ay önce davalıların engellemesi üzerine Kaymakamlıktan men kararı aldıklarını, meyve ağaçlarının kurumaya başladığını belirterek suya el atmanın önlenmesini ve taraflar arasındaki su kullanımına kadimden beri kullanıldığı şekliyle eşit olarak kullanımın belirlenmesini istemiştir.
Çorum 3. Asiye Hukuk Mahkemesince, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulü ile davaya konu 105 ada 23 parselden çıkan suyun yıl boyunca haftanın pazartesi, çarşamba ve cuma günleri tam gün olarak dosya davacıları…., … tarafından, haftanın diğer günleri davalılar …, … ve … tarafından tam gün olarak kullanılacak şekilde su rejimi kurulmasına karar verilmiştir.
Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi asıl davada davacılar birleşen davada davalılar vekilinin istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
Hükmü davacı-birleştirilen davada davalı vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; “Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır.”
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince “Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur” hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de “Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince;
Asıl dava ve birleşen dava suya elatmanın önlenmesi ve su rejimi kurulması istemine ilişkindir.
Mahkemece mahallinde iki kez keşif yapılmıştır. İlk keşifte bilirkişiler tarafından dava konusu suyun genel su olduğu ikinci keşiftede özel su olduğu belirtilmiş, bu çelişkiyi gidermek için her iki keşifde dinlenen bilirkişilerden ortak rapor alınmış ancak bilirkişilerin görüşlerinde uzlaşma sağlanamamış ve çelişki giderilememiştir. Ayrıca raporlar incelendiğinde sulanacak arazi miktarlarında ve suyun debi miktarında da farklılıklar bulunmaktadır.
Bu durumda mahkemece, suların en az olduğu dönemde mahallinde farklı ziraatçi ve jeoloji mühendisi bilirkişiler hazır bulundurularak yeniden keşif yapılarak dava konusu suyun kaynak suyu mu yer altı suyu mu olduğu, tarafların su ihtiyaçları, suyun miktarı belirlenmeli sonucuna göre gerekir ise ihtiyaçları oranında yararlanabileceği bir su rejimi kurulması yoluna gidilmelidir. Değinilen yönler gözetilmeden çelişkili raporlarla hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar-birleştirilen davada davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile HMK 373/1. maddesi gereğince temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA, karardan bir örneğin Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesine, dosyanın İLK DERECE MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, 10/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.