YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/7118
KARAR NO : 2023/915
KARAR TARİHİ : 16.02.2023

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/2 nci maddesine ve harici satışa dayalı tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın, davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Dairece, mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.

Davacılar vekili tarafından Dairece verilen kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla; kesinlik, süre ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, karar düzeltme dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacılar vekili, dava dilekçesinde; dava konusu 366 parsel sayılı taşınmazın önce müvekkillerinin muris babası olan İbrahim Demirci tarafından şimdi ise müvekkilleri tarafından kullanıldığını, toplamda bu kullanımın 40 – 50 yıl civarında olduğunu, murislerinin bu taşınmazı kadastro öncesinde davalıların muris babaları olan …’dan satın aldığını, adı geçen kişinin ise 20 yıldan beri ölü olduğunu, müvekkillerince söz konusu yerin davalılar murisi adına kayıtlı olduğunun bilinmediğini ve bunu yeni öğrendiklerini belirterek dava konusu taşınmazın müvekkilleri adına hisseleri oranında tapuya kayıt ve tescilini talep etmiştir.

II. CEVAP
1. Davalılardan …, cevap dilekçesinde; taşınmazın tamamının davacılar tarafından işgal edilip ikiye bölünerek kullanıldığını, davacıların haksız işgalci olduğunu ve olağanüstü zamanaşımı yoluyla mülkiyetin kazanılamayacağını belirterek davanın reddini istemiştir.

2. Bir kısım davalılar vekili, cevap dilekçesinde; eldeki davanın 10 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını ve haricen satışın geçersiz olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Kayseri 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.05.2015 tarihli ve 2012/362 Esas, 2015/151 Karar sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Dairenin 01.06.2022 tarihli ve 2021/4616 Esas, 2022/3959 Karar sayılı ilamıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir.

V. KARAR DÜZELTME
A. Karar Düzeltme Yoluna Başvuran
Dairenin yukarıda belirtilen kararına karşı davacılar vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

B. Karar Düzeltme Sebepleri
1. Kanunun aradığı şartların tamamının gerçekleştiğini,
2. Mahkemece taşınmazın yanlış değerlendirildiği gerekçesiyle davanın reddinin doğru olmadığını,
3. Dava dışı 571 parsel sayılı taşınmazın eldeki davayla herhangi bir ilgilisinin bulunmadığını,
4. Davanın doğru taşınmaz için açıldığını,
5. Kimse tarafından bu zamana kadar taşınmazın kullanımına itiraz edilmediğini,
6. Davanın reddinin dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağını belirterek kararın düzeltilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/2 nci maddesine ve harici satışa dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan (mülga) 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440 ıncı maddesi, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/2 maddesi ve (mülga) 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 639 uncu maddesi.

3. Değerlendirme
1. Kural olarak, tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir. Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya tapuda kayıtlı bir payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir. Kanunun açıkça izin verdiği hallerden biri de 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda yer alan ve sekiz fıkradan ibaret olan 713/2. maddesindeki düzenleme olup ilk iki fıkrası, “(f.1) Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. (f.2.) Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce (…) hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.” şeklindedir.

2. Olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı düzenleyen bu hükmün (mülga) 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’ndeki karşılığı “Fevkalade müruruzaman” başlıklı 639. maddesi olup 2. fıkrası, “Tapu sicilinde maliki kim olduğu anlaşılamıyan veya 20 sene evvel vefat etmiş yahut gaipliğine hüküm verilmiş bir kimsenin uhdesinde mukayyet olan bir gayrimenkulü aynı şerait altında yedinde bulunduran kimse dahi o gayrimenkulün, mülkü olmak üzere tescilini talep edebilir.” şeklindedir. Ancak hükümde mülkiyetin ne zaman kazanılacağı belirtilmemiştir. Ağırlıklı görüş, hükümde aranan şartların gerçekleşmesi ile birlikte mülkiyet hakkının (ipso iure) ortaya çıktığı yönündedir. Gerçekten de, daha sonra yürürlüğe giren TMK’nın. 713/5. maddesinin son cümlesindeki, “…Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” düzenlemesi de aslında bu görüşün esas alındığını göstermektedir. Tüm bu nedenlerle, şartların gerçekleşmesi ile birlikte müktesip lehine kazanılmış bir hakkın meydana geldiği ortadadır.

3. Eldeki dava dosyasında yapılan incelemede, 17.01.2011 tarihli yenilemenin tescili sebebiyle yeni ismi 11116 ada 33 parsel olan davaya konu (eski) 366 parsel sayılı taşınmazın tespiti, 06.08.1965 tarihinde davalıların murisi … adına yapılmış ve kadastrosu, 26.05.1966 tarihinde kesinleşmiştir. Davacılar, adı geçen taşınmazın önce murisleri sonra da kendileri tarafından 40-50 yıl civarında kullanıldığını ve bunun bu kişiler arasında yapılan bir satışa dayandığını iddia etmişlerdir. Ancak yapılan incelemede, iddia edilen satışa yönelik herhangi bir belgeye dosyada rastlanmamıştır. Bununla birlikte, mahkemece yapılan keşif esnasında dinlenen mahalli bilirkişiler ortak beyanlarında özetle, “taşınmazın evveliyatının …’a ait olduğunu, 1967 yılında davacıların murisi İbrahim Demirci’nin satın aldığını ve vefat edene kadar bu taşınmazı kullandığını” belirtmişlerdir. Tanık Hamdi ise beyanında özetle, “dava konusu taşınmaz evveliyatının …’a ait olduğunu, 1968 yılında İbrahim Demirci’nin bu taşınmazı …’dan satın aldığını, İbrahim Demirci’nin bu taşınmazı sürekli kullandığını ve bu zamana kadar herhangi bir nizanın çıkmadığını, İbrahim Demirci’nin vefatından sonra da mirasçılarının taşınmazı kullanmaya devam ettiğini” belirtmiştir. Tanık Muhittin beyanında özetle, “satışın 1968 yılında yapıldığını ve İbrahim Demirci’nin vefat etmesine kadar kimsenin dava konusu taşınmazı kullanmasına müdahale etmediğini” belirtmiştir. Tanık Hüseyin beyanında özetle, “taşınmazın İbrahim Demirci’ye satışını duyduğunu, ölünceye kadar adı geçen kişi tarafından kullanıldığını ve bu kişi vefat edince de herhangi bir nizanın ortaya çıkmadığını” belirtmiştir. Tanık beyanlarından anlaşılabileceği üzere zilyetliğin önce davacıların murisi İbrahim Demirci sonra da davacıların kendileri tarafından kesintisiz bir şekilde devam ettirildiği kanaatine varılmıştır. Mirasçılık belgesinde adı geçen murisin 05.02.1973 tarihinde vefat ettiği görülmüştür. Her ne kadar eldeki dava, 04.01.2011 tarihli olsa da şartların gerçekleştiği kanun dönemi, 743 sayılı Kanuna denk gelmektedir. Bu nedenle, eldeki davada 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun uygulanması söz konusu olmamaktadır. Öte yandan, 4721 sayılı TMK’nın uygulanması varsayımında dahi bu Kanun’un 713/2 nci maddesindeki “…ölmüş…” ibaresinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesine yönelik verilen kararın geriye yürümeyeceği, Anayasamızın”Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153 üncü maddesinin 5 inci fıkrasındaki “iptal kararları geriye yürümez” düzenlemesi gereği ortadadır. Bu değerlendirmede kilit nokta, hukuk güvenliği ilkesi ile bağlantılı olan kazanılmış hak ilkesidir. Olağanüstü kazandırıcı zamanaşımında şartların gerçekleşmesiyle birlikte mülkiyet hakkının kendiliğinden ortaya çıkması, kazanılmış bir haktır. Bu hakkın ortaya çıkması sonrasında Anayasa Mahkemesince iptal edilen bir hükmün bu hakla bağlantılı somut olayda uygulanması mümkün olamayacaktır. Tüm bu bilgiler doğrultusunda davacı tarafın davasında haklı olduğu sonucuna varılmıştır.

4. Temyiz incelemesi sonucunda, Dairemizin 01.06.2022 tarihli ve 2021/4616 Esas, 2022/3959 Karar sayılı ilamıyla hükmün onanmasına karar verilmiş ise de yazılı sebeple hükmün bozulması gerekirken maddi hata nedeniyle hükmün onanmış olduğu bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davacılar vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin yukarıda tarihi ve sayısı belirtilen ilamının kaldırılarak hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Davacılar vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 01.06.2022 tarihli ve 2021/4616 Esas, 2022/3959 Karar sayılı onama ilamının KALDIRILMASINA,

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre onama ilamına esas alınan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine,

16.02.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713. maddesinin 2. fıkrasında düzenlendiği halde, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen “..ölmüş” hukuksal sebebine dayalı tapu iptal ve tescil isteminden ibarettir.

Dava konusu taşınmaz, tapuya kayıtlı olup tapu maliki dava tarihinden önce ölmüş ise de, yasal mirasçıları mevcut olup davada da kendilerine husumet yöneltilmiştir.

Tapuda kayıtlı bir taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı ile iktisap edilebilmesi için yasalarda dayanağının olması ve yasada öngörülen koşulların zilyet yararına oluştuğunun mahkemece sabit görülmesi gerekir.

Esasen, tapu maliki ölmüş ise zilyet lehine zilyetlikle kazanım, gerek mülga 743 sayılı Türk Medenisi Kanununun 639. maddesine ve gerekse de 1 Ocak 2002 günü yürürlüğe giren Türk Medeni Kanununun 713. maddesinde düzenlenmişti.

Ne var ki, TMK yürürlükte iken yasanın 713. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “…ölmüş…” sözcüğü, Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi gerekçesinde özetle şu hususlara değinmiştir. “Tapuya kayıtlı bir taşınmazın malikinin ölmesi halinde, bu taşınmazın sahibi mirasçılarıdır. Mirasçılar bu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını mirasbırakanın ölümü ile birlikte kanun gereğince tescile gerek kalmadan kazanmaktadırlar. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zaman ötesi” niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medeni Kanun tarafından bir taşınmaz malikinin mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Mirasçıların devam eden mülkiyet hakkı, taşınmazı fiilen kullanma hakkını içerdiği gibi kullanmama hakkını da içerir. Mülkiyet hakkının mutlaklığı ve tapu sicilinin aleniyeti karşısında, itiraz konusu sözcük uyarınca, zilyedin mirasçılara ait olan mülkiyet hakkını tanımayarak, tek yanlı olarak ortadan kaldırmasına olanak tanınması, mülkiyet hakkını ortadan kaldırdığı gibi, kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkelerini de ihlal etmektedir.”

Değerli çoğunluk ile görüş ayrılığı ise, 17.03.2011 tarihi itibariyle henüz kesinleşmemiş veya bu tarihten sonra açılan davalarda anılan …”ölmüş” hukuksal sebebine dayalı olarak açılan davaların dinlenip dinlenmeyeceği hususundan ibarettir.

Değerli çoğunluk, Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe yürümeyeceğini ve aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan mülkiyetin, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılacağı cümlesine dayanmaktadır.

Ancak sayın çoğunluğun bu görüşüne katılmak mümkün değildir. Şöyle ki;

Her şeyden önce, 28.11.1956 tarih ve 15/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nda, “… her davada açıldığı tarihte tespit edilen vaziyet hükme ittihaz olunması iktiza eylemesine…” denilmek suretiyle, davanın, açılmasına kadar gerçekleşen hukuki ve maddi vakıalara göre sonuçlandırılması gerektiği benimsenmiştir.

Bu durumda, dava tarihinde Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş ve yürürlükte olmayan bir hükmün eldeki davada uygulama imkanı olabilir mi ?

Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen yasa maddelerinin uygulamaya etkileri konusunda yüksek mahkeme kararlarına bakıldığında bu konuda bir tereddüt olmadığı ortadadır. Bu kararlardan bir kısmını hatırlatmakta fayda vardır:

Anayasa Mahkemesinin iptal kararının kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemeyeceği, ancak henüz devam eden uyuşmazlıkların iptal kapsamında bulunacağı açıktır. (Yargıtay İçtihatları Birleştirme 10.03.1969 tarih ve 1/3 sayılı kararının gerekçe bölümünden)

Yargıtay Dairelerinin geriye yürümez cümlesinin nasıl anlaşılması gerektiğine ilişkin dayanak olarak gösterdikleri Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 gün ve 1989/11 Esas, 1989/48 sayılı Kararı aynen şöyledir: “…Aynı durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir. İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. İptal kararlarının ileriye yönelik “derhal” etkisi tartışmasız biçimde ortaya çıkar. Böylece, Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilen bir yasanın geleceğe yönelik tüm etkilerinin kaldırılması ve iptal kararına uyulması tüm devlet kuruluşlarınca kaçınılmaz bir zorunluluktur. Anayasa’nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasanın üstünlüğü ilkesi, Anayasa’ya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulanma alanı bulmasını kesinlikle önler. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece ortaya çıkmakta ve “İptal kararları geriye yürümez.” kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır.

Anayasanın 153. maddesinde “iptal kararları geriye yürümez” hükmü, iptal kararlarının kesinleşen işlemlere etki etmeyeceği anlamında olup, elde bulunan uyuşmazlığın sürdüğü davalarda “geriye yürümeme kuralı” uygulanamaz. Diğer bir anlatımla; bir davada uygulanması gereken kanun maddesi başka bir dava vesilesi ile iptal edilmiş ise, bu madde artık eldeki davada da uygulanamaz. Zira davanın yasal dayanağı kalkmıştır ve davacının iptal edilen maddeden dolayı sağlayacağı hukuki yararı da kalmamış olur (Hukuk Genel Kurulunun 17.05.1989 tarihli ve 1989/10-250 Esas, 1989/361 Karar)

İtiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine iptal edilen hükmün, benzer işlerde uygulama durumunda bulunan başka mahkemeler de Anayasa Mahkemesi iptal kararına uymak zorunda olup, iptal edilen yasa maddesine dayanarak karar veremezler. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin verilecek olan iptal kararı ile bağlı olması, diğer mahkemeler bakımından da aynı etkiyi haizdir. Sadece başvuran mahkeme açısından iptal kararının geriye yürüyeceğinin kabulü, uygulanacak olan norm bakımından mahkemeler arasında eşitsizlik doğuracaktır. Tüm mahkemelerin itiraz yoluna başvurması da beklenemeyeceğinden, uyuşmazlığa dair iptal kararının diğer mahkemelerde derdest olan davalar bakımından da uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25.02.2020 tarihli 2016/14462 Esas, 2020/2965 Karar)

Anayasanın 153/5. maddesi uyarınca “iptal kararları geriye yürümez” hükmü kesinleşen işlem ve kararlara ilişkin olup elde bulunan uyuşmazlığın sürdüğü davalarda “geriye yürümeme kuralı” uygulanmaz. Diğer bir deyişle, bir davada uygulanması gereken bir kanun maddesi iptal edilmiş ise eldeki davada artık uygulanmaz. (Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 01.03.2017 tarihli 2016/12107 Esas, 2017/3022 Karar)

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonucu oluşan durumun eldeki maddi anlamda kesinleşmemiş ve derdest olan davaya da uygulanması zorunlu olup, kamu malları ile ilgili davalar aynı zamanda kamu düzeni ilkesini de içerdiğinden mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni yasal durum dikkate alınarak, inceleme yapılıp sonuca ulaşılması gerekmektedir. (Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 08.06.2015 tarihli 2015/1380 Esas, 2015/12673 Karar )

Anayasanın 153. maddesine göre yasama, yürütme ve yargı organları için bağlayıcı olan Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararının, bu karardan önce açılmış bulunan ve henüz sonuçlanmamış olan tüm davalara uygulanması gerekmektedir. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 29.04.2015 tarihli 2013/826 Esas, 2015/1654 Karar )

Yukarıda alıntı yapılan yüksek mahkeme kararlarından da açıklandığı üzere, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında derdest tüm davalarda etkisini göstermeli ve iptal edilen kanun maddesinin kesinlikle uygulanmaması gerektiği izahtan varestedir.

6100 sayılı HMK’nın 33. maddesi uyarınca Hakim, Türk hukukunu resen uygular. 06.1958 gün 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı gibi; bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak tarafların, bu olguları hukuken nitelendirmek, uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hâkimin görevidir Bir davada olayları belirtmek ve açıklamak taraflara, hukuki nitelendirme Hakime aittir. Bu nedenle tarafların hukuki nitelendirmeyi doğru yapmak zorunluluğu yoktur. Başka bir ifade ile Hakim, bildirilen hukuki sebeplerle bağlı olmayıp, hukuki sebebi kendiliğinden bulup uygulamakla sorumludur.

Bu durumda, ölmüş kişi adına kayıtlı taşınmazın 3. kişiler tarafından zilyetlikle iktisabına ilişkin yasa hükmü dava tarihi itibariyle artık yürürlükte olmadığına göre yollamalara dayanılarak canlandırmak ve zorlama yorumlarla uygulamaya çalışmak mümkün olmamalıdır.

TMK 713/2 maddenin başında “…aynı koşullar altında” denilmesi nedeniyle 2. fıkra koşullarının 1. fıkraya yollama yapılması nedeniyle aynı statüye tâbi olduğu yönündeki gerekçeye katılmak da mümkün değildir.

Aynı koşullar altında ibaresinden kastedilen ve kanun koyucunun tekrardan kaçındığı husus …”davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi,” cümlesi olup bu yollama maddenin diğer koşullarına ve hele hele diğer fıkralara teşmil edilemez.Aksi düşünce maddenin 3. fıkrasındaki husumetin kime yöneltileceği ve 4. fıkradaki ilanların da yapılması gerektiği anlamı çıkar ki bu da tapula taşınmazlar için davanın niteliği ile bağdaşmaz.

Kaldı ki, yasanın 2. fıkrasındaki ölmüş hukuksal sebebine dayalı açılan davanın görülebilmesi mümkün olamayacağından mülkiyetin ne zaman kazanılacağına ilişkin 5. fıkrasına da müracaat etmek de anlamsızdır.

04.12.1998 tarih ve 1996/4 Esas, 1998/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile; “kazandırıcı zamanaşımıyoluyla tapusuz taşınmazların edinilmesine ilişkin TMK’nın 639/1. maddesine göre verilen tescil kararları inşai-ihdası (yapıcı-kurucu-yenilik doğurucu) nitelikli kararlardır. Mülkiyet hakkı bu kararların kesinleştiği anda kazanılır. Ancak bu içtihadı birleştirme kararının 713. maddenin 5. fıkrasının yürürlüğe girmesiyle hükmü kalmamıştır.

Ancak yeri gelmişken belirtmekte fayda olduğundan, 3402 sayılı yasanın 13/B-c fıkrasında benzer hüküm olduğu bu maddeki “ölmüş” sözcüğü 03.05.2012 kabul tarihli, 18.05.2012 tarih ve 28296 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6302 sayılı Kanunun 4. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. TMK 713/5 fıkrasındaki benzer düzenleme 3402 sayılı yasada olmadığından 04.12.1998 tarihli 4/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı bu yasanın 10 yıllık hak düşürücü sürede açtığı davalarda verilen tescil kararları inşai-ihdasi (yapıcı-kurucu-yenilik doğurucu) nitelikli kararlar olarak uygulanmasına devam edilmelidir.

TMK 713/5 maddesindeki “….Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur” cümlesi nedeniyle verilen kararın tespit edici olduğu ve 2. fıkra için de geçerli olduğu şeklindeki yoruma da katılmak mümkün değildir.

Oysa 5. fıkra “Son ilandan başlayarak üç ay ….” kelimeleri ile başlamakta olup 2. fıkrada ilan olmadığına göre bu fıkranın 1. fıkraya müstenid olduğu açıktır. 713. maddenin 5. fıkrasındaki hükmün getiriliş amacı, 1. fıkradaki tescil ilamı nedeniyle mülkiyetin ne zamandan itibaren hüküm ifade etmeye başlayacağına yöneliktir. Kaldı ki, tespit ve açıklayıcı nitelikte dahi olsa Mahkeme ilamı olmadan 3. şahıslara karşı bir hüküm ifade etmeyecektir. Ortada bir Mahkeme ilamı olmadığından kazanılmış haktan söz edilemeyecektir. 713. maddenin 5. fıkrasının getiriliş amacı TCK 154. maddesindeki hakkı olmayan yere tecavüz suçunu zilyetler lehine yorumlamak ile ecrimisil ve kira gibi hukuksal ilişkileri düzenlemek ve doktrindeki tartışmalara son vermek amacına yöneliktir.

Mirasçıların süresinde intikal işlemi yapmamaları nedeniyle şartları oluştuğu takdirde zilyede karşı hak ileri süremeyeceklerine yönelik gerekçenin de uygulama yeri kalmamıştır.

Daireler kararlarında aynen; “….yukarıda açıklanan koşullarda en az 20 yıl süre ile zilyet olunması ve bu süre içinde tapu kaydının intikal görmemesi gerekmektedir.” hükmüne yer vermektedir.

Mirasçıların başvurusu olmasa bile kanun koyucu 03.05.2012 kabul tarihli, 18.05.2012 tarih ve 28296 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6302 sayılı Kanunun 3. maddesiyle uygulamadaki tereddütleri gidermek için aşağıdaki düzenlemeye yer vermiştir.

“Ölüm tarihinden itibaren en geç iki yıl içinde tapu sicilinde miras intikalinin gerçekleşmemesi halinde tapu müdürlüğü, mirasçılık belgesi düzenlenmesi için yargıya başvurabilir. Tapu müdürlüğü mirasçılık belgesine göre tapu sicili kayıtlarını elbirliği mülkiyeti şeklinde tescil ederek güncelleştirir. Tapu müdürlüğünün bu yetki kapsamındaki başvuruları her türlü gider, vergi, resim veya harçtan muaftır.”

Tüm bu açıklamalar neticesinde; Yargıtay’ın istikrarlı kararları ile tapuda kayıtlı taşınmazın harici satın alınmasına değer verilmediği halde, hiçbir bedel ödemeden işgal-zilyet edene mülkiyet hakkı verilmesi; mirasçılar arasında kazandırıcı zamanaşımı kabul edilmediği halde, kötüniyetli olsa dahi malik sıfatıyla zilyet olanı mülkiyet sahibi kılmak ve bunu da Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal edildiği ortada iken ölmüş kişi adına kayıtlı taşınmazın tapusunun iptaline karar verilmesi mülkiyet hakkının açıkça ihlali olacaktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle karar düzeltme talebinin reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına iştirak edemiyorum.