YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/616
KARAR NO : 2023/1695
KARAR TARİHİ : 23.03.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı, …. Köyü, Konaharman mevkii 149 ada, 73 parselde bulunan pınar ve arsa vasıflı taşınmazı 40 yılı aşkın süredir malik sıfatı ile kullandığını, öncesinde de babası tarafından kullanıldığını, ilgili taşınmazda 2006 ve 2007 yıllarında yapılan kadastro çalışmalarında taşınmazın önce “köy orta malı” ve daha sonra yapılan düzeltme ile “… Köyü Tüzel Kişiliği” adına tescillendiğini, kadastro çalışmaları nihayetinde yapılan bu tescilin gerçeği yansıtmadığını, ilgili taşınmazda 1974 yılında ilk olarak tarafınca …olduğunun keşfedildiğini ve iş bu pınarı yer altında 1-2 metre derinden çıkartılarak yine tarafından suyun kullanılmaya başlandığını, tüm köy ahalisinin de bildiği üzere ilgili taşınmazın yıllar boyunca babası ve şahsının bakım ve gözetiminde kaldığını, bu nedenlerle … Köyü, … mevkii 149 ada, 73 parselde bulunan pınar ve arsa vasıflı davalı köy tüzel kişiliği adına olan tapu kaydının yanlış kadastro tespitleri ile davalı adına tescil edilmesi dolayısıyla iptali ile tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı … Belediye Başkanlığı cevap dilekçesinde özetle; müvekkili idare açısından davanın reddine, ayrıca içinde su olması nedeniyle davanın …’ye ihbar edilerek davaya dahil edilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.
2. İhbar olunan … cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir..
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 21.01.2016 tarihli ve 2013/347 Esas, 2016/42 Karar sayılı kararıyla; davanın kabulü ile dava konusu … Köyü (Büyükşehir yasası ile mahallesi) 149 ada 73 parsel sayılı taşınmazın merkez … Köyü Tüzel Kişiliği olan malik hanesinin iptali ile dava konusu taşınmazın kendisi ve ondan önce de murisi tarafından uzun yıllar boyunca nizasız ve fasılasız malik sıfatıyla kullandığı anlaşıldığından davacı … adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesi 15.05.2019 tarihli ve 2016/10041 E., 2019/ 3748 K sayılı kararı ile hükmü eksik inceleme nedeniyle bozulmasına karar verilmişir. Bozma kararında; ”…. araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir. Dava konusu taşınmaz, Kadastro Komisyonunca pınar ve arsası vasfıyla …köyü tüzel kişiliği adına tespit ve tescil edilmiştir. Davacı taraf taşınmazı kırk yıldır kullandığını, 1974 yılında ilk olarak kendisi tarafından pınar olduğunu keşfettiğini, pınarı yer altından çıkararak suyu kullanmaya başladığını, öne sürerek kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır. Buna göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; davaya konu edilen taşınmaz üzerinde bulunan ve davacı …’un hak iddia ettiği kaynaktan çıkan suyun genel su veya özel su niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 756 ncı maddesine göre; kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyetinin ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabileceği belirtilmiştir. Kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular yararlanabilir. Mahkemece taşınmaz başında keşif yapılmış, keşifte sadece davacı tarafın tanıkları dinlenmiş, keşif sonrasında ziraatçi bilirkişisinden rapor alınmış ancak jeolog bilirkişisinden rapor alınmamıştır. Özel su, taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Ancak, yukarıda belirtildiği gibi, taşınmazdan çıkmış olsa bile çıktığı taşınmaz ve malikinin kişisel ihtiyacından fazla ve taşınmazın dışına taşacak bir fazlalığa sahip su varsa bu su genel su niteliğindedir. Genel sulardan ise kadim ve öncelik hak ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir. Bu durumda mahkemece, suların az olduğu dönemde uzman bilirkişiler aracılığıyla (üç kişilik jeoloji mühendisi bilirkişisi, ziraat mühendisi ve fen elemanından oluşacak bir heyet ile) yeniden keşif yapılarak, dava konusu suyun debisi ölçülmek suretiyle özel kaynak suyu mu yoksa genel su mu olduğu duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli; genel su olduğu sonucuna varıldığı takdirde herkesin ihtiyacı oranında öncelikli ve kadim hak korunarak yararlanabileceği göz önünde tutularak tarafların suya ihtiyaçları araştırılıp, sonucuna göre hüküm kurulmalıdır..” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.
VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili, genel su olduğu tespit edildiği halde, kararın TMK’nın 756 maddesine dayanılarak ret edilmesinin çelişkili olduğunu, suyun kaynak suyu olduğunu ve davacı tarafından keşfedilerek ağzı genişletilerek suyu kullandığını, yeraltı suyu niteliğinde olmadığından 167 sayılı Kanun’a tâbi olmadığından, ret kararının gerekçesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ve toplanan delillerle taşınmazın zilyetliğinde olduğunun sübut bulduğunu belirterek hükmün bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, zilyetliğe dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilşkindir.
2. İlgili Hukuk
1. Türk Medeni Kanunu’nun 718 inci maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
2. Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanunu’nun 756 ncı maddesi gereğince de; “Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır.”
3. Gerek Türk Medeni Kanunu’nun 718 inci maddesi gerekse 756/2 nci maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
4. Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu’na tabidir.
5. Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb.) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
6. Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
7. Türk Medeni Kanunu’nun 756/2 nci maddesi gereğince “Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur” hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
8. Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanunu’nun 837 nci maddesi de “Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
9. Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanunu’nun 780 inci maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
10. Gerçekten Türk Medeni Kanunu’nun 756/2 ve 837 nci maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
3. Değerlendirme
1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı,uzman raporuna göre dava konusu suyun genel su niteliğinde olduğu anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,
Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,
Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,
23.03.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Karşı Oy)
K A R Ş I O Y
Davacı, dava dilekçesinde; 149 ada 73 parsel sayılı taşınmazın kendisine babasından intikal ettiği, kendisinin de o taşınmazı 40 yıldır malik sıfatıyla kullandığı, ancak kadastro çalışmaları sırasında önce köy orta malı, daha sonra köy tüzel kişiliği adına tespit gördüğü, taşınmazdaki suyu da 1974 yılında kendisinin çıkardığı, kadastro çalışmaları sırasında belini kırdığı için kadastro tespitine vakıf olamadığı, daha sonra yaptığı itirazın ise reddedildiği iddiası ile dava konusu olan 73 No.lu parselin tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Keşif sırasında dinlenen tanıklar… davacının bu iddiasını doğrular mahiyette beyanda bulunmuşlardır.
Muğla 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21.01.2016 tarih ve 2013/347 Esas, 2016/42 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verilmiş, ancak vaki temyiz üzerine Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 15.05.2019 tarih ve 2016/10041 Esas, 2019/3748 Karar sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Bilindiği gibi, dava konusu edilen olayın açıklanması davanın taraflarına, hukuki nitelendirme yapılması ise hâkime ait bir görevdir. Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen bozma kararında ise, taraflar arasında sanki sudan kaynaklanan bir ihtilaf varmış gibi çözüme gidilmeye çalışılmıştır. Oysa davacının talebi, içinde su kaynağı da bulunan 73 No.lu parselin tapu kaydının iptali ile adına tescilinden ibarettir.
Bu nedenle öncelikle davacının bu talebe ilişkin delilleri toplanarak hüküm kurulmalıdır. Dava konusu taşınmazdan çıkan suyun özel su mu, yoksa genel su mu olduğu, bu sudan davacının öncelikle yararlanma hakkı bulunup bulunmadığı ise, ayrı bir davanın konusunu oluşturacaktır. Davacının dava dilekçesindeki talebi dikkate alındığında, 16. Hukuk Dairesinin bozma kararının davalı lehine usuli kazanılmış hak olduğu da kabul edilemez.
Kararın bu gerekçe ile bozulması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne iştirak etmiyorum.