YARGITAY KARARI
DAİRE : 8. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/9302
KARAR NO : 2022/7726
KARAR TARİHİ : 05.10.2022
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Tescil
Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup hükmün davalı … vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Mahkemece verilen önceki karar Yargıtay tarafından bozulmuş olup, bozma ilamında özetle; “çekişmeli taşınmazın yörede 1965 yılında yapılan genel kadastroda niçin tapulama dışı bırakıldığının belirlenmediği, imar ve ihya görüp görmediği, zilyetliğin süresi ve şekli konusunda araştırma yapılmadığı, eski ve yeni tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritasından yararlanılmadığı, ziraat uzmanı bilirkişi görüşü alınmadığı, Hazine tarafından verilen dilekçe ile çekişmeli taşınmazın Medenî Kanun’un 713/6. maddesine göre Hazine adına tescili istendiği halde istem hakkında bir karar verilmediği açıklanarak; yeniden yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı yönlerinde araştırma yapılarak, keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulması, davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa, bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişilerin tanık sıfatıyla dinlenilmesi, 3402 sayılı Kanun’un 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlamalarının davacı ve murisi yönünden araştırılması, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi” gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, davanın kabulü ile … İli Menemen İlçesi … Mahallesinde kain, 01.12.2015 havale tarihli Harita Mühendisi …, Orman Yüksek Mühendisi .,….,ve Ziraat Mühendisi …..,’ın raporuna ekli krokide A harfi ile gösterilen 11.373,58 m2’lik yerin davacı … adına tapuda kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, TMK’nin 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
Somut uyuşmazlık incelenmeden önce usuli müktesep hak üzerinden kısaca durulması gerekmektedir.
Usuli müktesep hak, bir davada taraflar, mahkeme ve Yargıtay tarafından yapılmış ve istisnalar kapsamında olmayan bir işlemle taraflardan biri lehine doğmuş uyulması zorunlu olan hakkı ifade eder. Mahkemenin Yargıtayın bozma kararını uymasıyla bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış bir hak doğabileceği gibi bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli müktesep hak gerçekleşebilir.
6100 Sayılı HMK’nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla somut uyuşmazlıkta temyiz kanun yoluna dair 1086 Sayılı HUMK’un hükümlerinin uygulanması gerektiğinden söz konusu Kanun incelendiğinde usuli müktesep hakka ilişkin açık bir hükmün bulunmadığı görülmektedir. Usuli müktesap hak ilkesi, davaların uzamasını önlemek hukuki alanda istikrar sağlamak ve yargı kararlarına karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ve öğretide kabul görmüş usul hukukunun vazgeçilmez ilkelerinden biri haline gelmiştir. Bu ilke, özlü bir biçimde 09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Umumi Heyeti Kararı ile açıklanmış olup iş bu kararda da belirtildiği gibi, bozmaya uyulmakla bir taraf yararına “usulî müktesep hak” doğar. Artık bozmanın kapsamına girmeyen hususlarda yeni bir karar verilemez.
Ancak usulî müktesep hak müessesesinin, özellikle kamu düzeni düşüncesi ile kabul edilmiş bazı istisnaları mevcuttur. Usul hukukunda Yargıtay içtihatları ile kabul edilmiş olan usuli müktesep hak ilkesinin yine Yargıtay içtihatları ile kabul edilmiş istisnaları bulunmaktadır. Bu istisnalardan biri de maddi hata sonucu verilmiş Yargıtay kararıdır. Yargıtay İçtihadları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 Esas, 1959/5 Karar; 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı kararlarında da açıklandığı üzere Yargıtayca maddi hata sonucu verilen bir karara mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usuli müktesep hak oluşmaz ve Yargıtayın hatalı kararından dönmesi mümkündür.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 1946 yılında başlanan ve 1947 yılında kesinleşmiş olan orman kadastrosu, 1977 yılında yapılan aplikasyon ve 6831 sayılı Kanun’un 1744 sayılı Kanun ile değişik 2. madde uygulaması bulunduğu halde, bozma öncesi ve bozma sonrası aldırılan bilirkişi raporlarında, bu çalışmalara göre taşınmazın konumu yöntemine uygun şekilde belirlenmediği gibi, söz konusu çalışma tutanaklarının tamamı dosya arasına getirilmediğinden bilirkişi raporları da denetlenememektedir.
Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin uyulan bozma ilamında ise, maddi hataya dayalı olarak çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun söylenemeyeceği yazılmıştır. Az yukarıda açıklandığı üzere maddi hata durumunda tarafların lehine veya aleyhine usuli kazanılmış hak doğmaz.
Bundan ayrı olarak; temyize konu kararın dayanağı olan bilirkişi heyeti rapor ve ek raporunda: dava konusu taşınmazın imar ihyasının 1950-1960 yılları arasında tamamlandığı, ortalama meyilin % 17 olduğu, toprak erozyonunu önlemek için teraslama ile arazi meylinin %12’den aşağıya düşürüldüğü, arazide bakımlı 170 adet 50-55 aşı yaşlarında, 100 adet 20-15 aşı yaşlarında, 60 adet 7-8 yaşlarında zeytin ağacı bulunduğu; 1963 tarihli memleket haritasında tamamının açık renkli ormansız üzerinde zeytin ağacı rumuzu bulunan zeytinlik alanda, 1975 tarihli hava fotoğrafında ise dağınık halde zeytin ağaçları ile kaplı alanda kaldığı belirtilmiş ise de bozma öncesi aldırılan ve orman uzmanı bilirkişi tarafından düzenlenen raporda taşınmazın 1963 tarihli memleket haritasında yeşil renkli çalılık rumuzu bulunan alanda kaldığı ifade edilmiş, yine bozma sonrası aldırılan bilirkişi raporunda 1979 tarihli memleket haritasında güney kesiminin zeytinlik, kuzey kesiminin ise çalı rumuzu ile gösterilen maki elemanları ile kaplı göründüğü bildirilmiş olmasına rağmen önceki bilirkişi raporu, memleket haritası ve hava fotoğrafı arasındaki çelişkinin sebebi açıklanmamış, taşınmaz üzerindeki zeytin ağaçlarının yaşları ile deliceden aşılanan zeytin ağaçlarının aşı yaşları, delicelerin kök yaşı ve kapalılık oranları belirtilmemiş; ayrıca davalı … vekili tarafından taşınmazın … Kentsel Bölge Nazım İmar Planı sınırları içerisinde kaldığı iddia edilmesine rağmen bu husus araştırılmamıştır. Bu şekilde eksik incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.
Bu itibarla Mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapılan tüm orman tahdidi, varsa 2/B ve aplikasyon çalışmalarına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örnekleri dosya arasına getirtilmeli, ayrıca dava konusu taşınmazın imar planı kapsamına alınıp alınmadığı, imar planı kapsamına alınmış ise imar planının hangi tarihte onaylandığı (kesinleştiği) kesin olarak belirlenerek, buna ilişkin tüm kayıt, belge ve haritalar celp edilmeli, bu şekilde dosyanın ikmal edilmesinden sonra önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi ile bir fen elemanı aracılığıyla mahallinde yeniden keşif yapılmalıdır.
Keşifte, tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğraftaları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, orman kadastrosu varsa 2/B ve aplikasyon ile ilgili sınır noktalan aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastro haritasına göre konumu imar planı ve genel kadastro paftası üzerinde ve aynı ya da yakın orman sınır hatlarında dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilmeli; tutanaklardaki anlatımlar değerlendirilmeli; tutanaklarla tahdit haritası arasında çelişki bulunup bulunmadığı belirlenmeli; çelişki bulunmakta ise, çekişmeli parsel yönünden tahdit tutanakları ile haritalar arasındaki çelişki tahdit tutanaklarına değer verilmek suretiyle giderilmeli, bundan sonra eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları, amenajman planı ve fotogrametri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanarak taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarihli ve 31/13 E.-K.; 14.03.1989 tarihli ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 tarihli ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazın toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın kullanılıp kullanılmadığı ve tasarruf sınırlarının ne olduğu takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden 15 – 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritaları, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğrafları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip belirlenmeli, ayrıca hava fotoğrafı kadastro paftası ile çakıştırılıp stereoskop aletiyle incelenerek, çekişmeli taşınmazın üzerinde neler gözüktüğü (ağaçların cinsi, sayısı, yaşı, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları) saptanmalı, klizimetre ile çekişmeli yerin gerçek ve kesin eğimi belirlenmeli, üzerindeki zeytin ağaçlarının dikim suretiyle mi yoksa delicelerden mi aşılanmak suretiyle elde edildiği ve aşı yaşları saptanmalı, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 1/J maddesinin, “funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı” yönündeki hükmünün karşı anlamından (mevhumu muhalifinden) funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı anlaşılmakla, 20.11.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin “Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar” başlıklı 14. maddesinin (m) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldıktan sonra ve aynı maddenin (o) bendinde “orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir” şeklinde tanımlandığı, anılan Yönetmeliğin “Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler” başlığını taşıyan 16/ı maddesinde “orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağı”, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise “orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı” ifade edildiği, buna göre, Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 14. maddesinin (m) ve (o) bentlerinde açıkça belirtildiği üzere, maki ve fundalıklarla kaplı alanların orman sayılan yerlerden olduğunun kabul edilebilmesi için, taşınmazın eğiminin %12’den fazla olmasının yanında orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan yerlerden olması da gerektiği nazara alınarak Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 14. maddesinin (m) ve (o) bentleri gereğince araştırma yapılıp taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin olarak belirlenmeli, tüm bu araştırmalardan sonra, taşınmazın zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı tespit edilerek, öncesi itibariyle orman sayılmayan yerlerden olduğunun anlaşılması halinde, imar ihyanın tamamlandığı tarihten dava tarihine (varsa imar planı kapsamına alınma tarihine) kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı saptanmalı; çekişmeli taşınmazın öncesinin orman veya 6831 sayılı Kanun’un 1/J maddesi kapsamında eğimi % 12’yi aşan ve (toprak muhafaza karakteri taşıyan) çalılık niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, çalışma alanında seri bazda yapılmayan orman kadastrosu uyarınca orman sınırları dışında bırakıldığı tarihten, dava tarihi (varsa imar planı kapsamına alınma tarihine) kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin dolup dolmadığı belirlenip dosyadaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.
Ayrıca; dava, Türk Medenî Kanunu’nun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkin olup, aynı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiş olmasına karşın Mahkemece 6360 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası gereğince, dava konusu taşınmazın sınırları içinde bulunduğu … Büyükşehir Belediye Başkanlığının davaya katılımı sağlanarak taraf teşkili oluşturulmadan davaya devamla hüküm kurulması da usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı … vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK’nin Geçici 3. maddesi yollaması ile HUMK’un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK’un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 05.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.