YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/21718
KARAR NO : 2022/246
KARAR TARİHİ : 12.01.2022

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUK : …
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında suça sürüklenen çocuğun, arkadaş olduğu on beş yakından küçük mağdureyle cebir, tehdit veya hile olmaksızın cinsel ilişkiye girmesinin ardından kendisinden ayrılmak isteyen mağdureyi 14.12.2010 günü götürdüğü yerde cebir kullanmak suretiyle tekrar cinsel ilişkiye girmeye teşebbüs ettiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle sübuta eren ilk cinsel eyleminden dolayı 5237 sayılı TCK’nın 103/2 maddesi ile belirlenen temel cezanın koşulları oluşmadığı halde aynı Kanunun 103/4, 43. maddeleri ile artırılması ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/1-3f. maddeleri uyarınca mahkumiyeti gerekirken aynı Kanunun 109/2-3f-5 maddeleri ile hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafisi ile katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 12.01.2022 tarihinde üye …’in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda suça sürüklenen çocuğun 5237 sayılı Kanunun 103/2-4, 43, 31/3 62 ve 109/2-38-5. maddeleri gereğince cezalandırılması yönünde kurulan hükmün incelenmesinde;
Sayın heyet çoğunluğunca ikinci eylemin gerçekleştiğine dair delil elde edilemediğinden 5237 sayılı Kanunun 103/4 ve 43 maddelerinin uygulanmaması ve ayrıca cebir, tehdit ve hile olmadan mağdureyi suça sürüklenen çocuğun götürdüğünden eylemin 109/1. maddesi kapsamındaki suçu oluşturduğundan bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Heyet çoğunluğunun bu görüşüne katılmıyorum. Suça sürüklenen çocuk Cumhuriyet Savcılığında alınan beyanında, mağdurun araca binmek istememesi üzerine mağdureyi kolundan tutup zor kullanarak bindirdiğine dair ikrarı mağdurenin beyanını doğrulamaktadır. Bu haliyle alıkoyma suçunun cebir unsuru gerçekleşmiştir. Eylem 5237 sayılı Kanunun 109/2. maddesine uymaktadır. Cinsel eylem yönünden mağdure besi damında suça sürüklenen çocuğun ikinci kez ilişkiye girmek istediğini çıkan tartışmada boğuşma olduğunu suça sürüklenen çocuğun boyun ve göğsünü tırnakladığını, karşı koyması üzerine ilişkinin gerçekleşmediğini, olayın geçtiği odanın camını kırdığını, perdeleri yırttığını beyan etmesi ve suça sürüklenen çocuğun raporunda mağdurun belirttiği gibi tırnak izlerinin bulunması. Olay yeri inceleme ekibinin odada yaptığı incelemede de, oda camının kırık olması ve perdelerin yırtılmış olması nazara alındığında mağdurenin beyanları yan delillerle desteklenmektedir. Eldeki delillere göre 14.12.2010 tarihinde suça sürüklenen çocuğun mağdureyle cinsel ilişkiye girmeye çalıştığı sabit olduğundan ilk derece mahkemesi hükümlerinin onanması gerektiği düşüncesiyle sayın heyet çoğunluğu görüşüne katılmıyorum.