YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/22212
KARAR NO : 2021/8599
KARAR TARİHİ : 21.10.2021

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanık …), fuhuş (sanıklar)
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınıp kanuni süresinden sonra talep edilmiş olmasına ve hükmedilen ceza miktarlarına göre sanıklar … ile … müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 318. maddesi gereğince reddiyle, duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi:
Müşteki Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının olay tarihinde yurtta kalması nedeniyle hakkında koruma kararı bulunan mağdure adına ilgili kamu davalarına katılma ve hükümleri temyiz etme hakkının bulunduğu, Bakanlık vekilince hükümlerin temyiz edilerek katılma iradesinin ortaya konulduğu anlaşılmakla, 5271 sayılı CMK’nın 237/2. maddesi gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının katılan … Avukat … ’in ise katılan Bakanlık vekili sıfatıyla davaya katılmasına karar verildikten sonra gereği görüşüldü:
Fuhuş suçu yönünden 2009 Kasım-2010 Temmuz olan suç tarihinin hüküm başlığında 20.09.2009 olarak yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak görülmüştür.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Adli sicil kaydına göre tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık … hakkında hükmedilen hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6. ve 7. fıkraları uyarınca, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmemesi,
5271 sayılı CMK’nın 225/1. maddesinde yer alan ”Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir” şeklindeki düzenleme nazara alınarak yapılan değerlendirmede hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu gözetildiğinde, Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen 17.05.2011 günlü iddianame ile sanık … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan usulüne uygun açılmış kamu davası bulunmadığı halde ayrıca bu suçtan da sanık hakkında mahkumiyet hükmü tesisi,
Kabul ve uygulamaya göre de:
Sanık …’ın suç tarihinde 15 yaşını tamamlamamış olan mağdureyi 2009 yılı içinde ailesi ile birlikte yaşadığı eve götürmesiyle bir süre gayri resmi olarak karı koca hayatı yaşadıkları, bu süre içinde cebir, tehdit ve hile olmaksızın birden fazla kez cinsel ilişkiye girdikleri, sanığın şiddet uygulaması nedeniyle mağdurenin evden ayrıldığı, sanığın da bu dönem girdiği cezaevinde kısa bir süre kalmasına müteakip 2009 yılı son aylarında mağdureyle tekrar buluşup diğer sanıklardan … ve … ile tanıştırdığı ve … ile …’ın birlikte yaşadıkları evde kalmaya başladıkları, sanıkların suç tarihinde henüz on beş yaşını tamamlamış olan mağdurenin açık kimlik bilgileriyle adresleri saptanamayan kişilerle birden fazla kez para karşılığı cinsel ilişkiye girmesini sağladıkları tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından mevcut haliyle sanıklar …, … ve …’nın eylemlerinin 5237 TCK’nın 37. maddesi kapsamında hem çocuğun nitelikli cinsel istismar hem de fuhuş suçlarını oluşturduğu gözetilerek aynı Kanunun 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralı uyarınca daha ağır cezayı içeren zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken sanıklar haklarında fuhuş suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,
TCK.nın 227/4. maddesinde sayılan “mağdurun çaresizliğinden yararlanma” mağdurenin içinde bulunduğu ve üstesinden gelemediği maddi veya manevi anlamda elverişsiz durumdan yararlanmak suretiyle mağdurun fuhşa razı edilmesidir. Yani mağdurun çaresizliğinden yararlanılarak fuhuş suçunun işlendiğinden söz edilebilmesi için failin mağduru fuhşa sevk veya fuhuş yapmaya razı ederken bu durumdan özellikle yararlanmış olması, mağdurun içinde bulunduğu olumsuz koşullardan başka türlü kurtulma imkanı bulunmadığı fikri oluşturularak fiile razı edilmesi ve bunun sonucu fuhşa sevkedilmesi ve fuhuş yapmasının sağlanması gerekir. Bu çaresizliğin sebebi güçsüzlük, sağır – dilsizlik, akıl hastalığı gibi fiziksel durumlar veya işsizlik, yoksulluk, madde veya alkol bağımlılığı, açlık gibi şahsi duruma bağlı durumlardan kaynaklanabilir. Bu açıklamalar göz önüne alınarak değerlendirme yapıldığında, mağdure …’ın daha önce de yurttan ve evden bir çok kez kaçması, mağdurenin evine ve yurda dönebilme olanağı ve kalacak yeri olmasına rağmen, yurttan ve evden kaçarak fuhuş yaptıran sanıkların yanına kendi isteği ile gittiğinin anlaşılması karşısında, mağdurenin içinde bulunduğu bu durumun TCK’nın 227/4. maddesi kapsamında çaresizlik hali olarak değerlendirilemeyeceği ve mağdureye karşı fuhşa aracılık eylemlerinin cebir ve tehditle gerçekleştirdiğine dair mağdurenin soyut iddiası dışında her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve inandırıcı bir delil de bulunmadığı gözetilmeden, sanıklar haklarında fuhuş TCK’nın 227/4. maddesi uygulanarak fazla ceza tayini,
Mağdureye aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez fuhuş yaptıran sanıklar haklarında bu suçtan hüküm kurulurken TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca artırım yapılmaması,
Hükümden sonra 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı uyarınca yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21.10.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.