YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/8421
KARAR NO : 2021/7557
KARAR TARİHİ : 14.09.2021
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (sanıklar ile suça sürüklenen çocuklar), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanıklar)
HÜKÜM : Suça sürüklenen çocukların atılı suçtan beraatlerine; sanıkların çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemleri reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek şikayet yokluğu nedeniyle kamu davalarının düşmesine ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatlerine
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Suç tarihinde on beş yaşından küçük olan mağdurenin velayet hakkına sahip kanuni temsilcisi olan müştekiler … ile …’un, davaya katılmalarına rağmen yokluklarında verilip, usulüne uygun şekilde tebliğ edilen gerekçeli kararı temyiz etmemeleri karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükümleri temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 14.09.2021 tarihinde Üye …’ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Hakları ihlâl edilen çocuk, “hak ve adalet” kavramlarını algılayabilme, adalete erişim, adli merciler önünde temsil gibi konularında yaşına, yeteneğine ve mali durumuna bağlı olarak birçok zorlukla karşı karşıyadır. Yasakoyucu çocuğun yaşadığı zorlukların üstesinden gelebilmek ve haklarını savunmak amacıyla kendisine yasal olarak hukuki yardımda bulunabilecek uzman görevlendirilmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre “mağdur” ile “suçtan zarar görenin” şikâyet hakkı vardır: Mağdur 18 yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir (m 234/2). Kanun’un “katılanın hakları” kenar başlığı altındaki 239/2. maddesine göre, “Mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması hallerinde avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz.” Dolayısıyla mağdur çocuk, hem soruşturma hem kovuşturma aşamasında zorunlu avukatın yardımından yararlanır. Çocuk, zorunlu (müdafilikte olduğu gibi) zorunlu vekillikte de bu haktan vazgeçemez. Böylece çocuğun kanuni temsilcisinin bizzat tuttuğu bir avukatı yoksa Baro’nun atayacağı bir avukatın hukuki yardımından yararlanır.
İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’na göre; çocuğun mağdur veya suçtan zarar gören olması durumunda şikâyet hakkını kullanabilmesi mümeyyiz olmasına bağlıdır. Mümeyyiz çocuklar, kişiliklerine karşı işlenmiş olan suçlardan dolayı doğrudan doğruya dava ve şikâyet hakkına sahiptir. Bunların dava ve şikâyette bulunmamaları durumunda, kanuni temsilcileri onların yerine geçerek yararlarını korumak üzere, dava ve şikâyette bulunabilirler. (İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, T:15.04.1942, E:1940/14, K:1942/9). Şikâyet bu kimseler tarafından bizzat yapılabileceği gibi, bir avukat aracılığı ile de yapılabilir. Mağdur veya suçtan zarar görenin birden fazla olması durumunda her birinin şikâyet ve dava hakkı diğerinden bağımsızdır.
Diğer yandan velayet yetkisinin kullanılması çocuğun yararı ile sınırlı olup çıkar çatışması olması veya velayet yetkisinin kötüye kullanılması gibi durumlarda çocuğa kayyum tayini suretiyle sorun çözülür. Yani velayet yetkisinin kullanılması sınırsız olmayıp her zaman sorgulanabilir, denetlenebilir bir yetkidir.
Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye göre;
“Madde 12 – 1. Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.
2. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adlî veya idarî kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”
Çocuk, ana – babadan, veli ve vasiden bağımsız olarak şikâyet hakkını kullanabilir. Bu durum çocuğun, kendisi hakkındaki konularda görüşünü açıklama hakkıyla da ilgilidir. Ancak çocuğun beden ve ruh gelişimini tamamlamamış olması hali de dikkate alınarak onu hukuk önünde temsil edebilecek, haklarını savunabilecek ve adına işlem yapabilecek uzman bir temsilciye de ihtiyaç vardır. Zira bir hakka sahip olmak ile ilgili merci nezdinde bizzat kullanmak her zaman birbiriyle örtüşmemektedir.
Bu nedenle Yasakoyucu Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ilgili düzenlemeyi yapmış olup suçtan zarar gören çocuğun istemi aranmaksızın kendisini vekil ile temsil etme, böylece de ana-baba, veli ve vasiden bağımsız olarak görüşlerini ifade etme imkanı getirilmiştir. Çocuğa atanan uzman temsilci, diğer kanuni temsilcilerden bağımsız hareket edecektir.
Bu nedenle somut olayda velinin (ana baba birlikte) iradesi ile çocuk ve vekilinin iradesi arasında açık çatışma bulunmaması durumunda, mağdur çocuk vekilinin temyiz yetkisi bulunduğunun kabulü gerekeceği görüşü ile Sayın Çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 14.09.2021