YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/11697
KARAR NO : 2023/1997
KARAR TARİHİ : 05.04.2023

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin hükmedilen ceza miktarı da gözetilerek, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Ankara 37. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.01.2021 tarihli ve 2020/317 Esas, 2021/13 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 02.02.2022 tarihli ve 2021/425 Esas, 2022/122 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Kararın yasal düzenlemelere ve hukuka aygun olmadığına, suç vasfının yanlış tayin edildiğine, sanığın eylemlerinin sarkıntılık düzeyinde kalmadığına, sanığın üst hadden ve takdiri indirim uygulanmadan cezalandırılması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Katılan Mağdure ve Vekilinin Temyiz İstemleri
Sanığın eylemlerinin sarkıntılık düzeyinde kalmadığının dosya kapsamından anlaşıldığına, eksik ceza tayin edildiğine, somut olayda kullanılan takdir yetkisinin makbul olmadığına ve dilekçelerinde belirttikleri diğer hususlara yöneliktir.

C. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, kamera görüntülerinin incelenmesi neticesinde mevcut iddiaların somut gerçek ile örtüşmediğine, tanzim edilen raporda bu hususun yanlış ifade edildiğine, mağdurenin beyanlarında istikrar olmadığına, şikayet dilekçesi ile beyanlarında çelişkiler olduğuna ve hayatın olağan akışına uygun olmadığına, sanığın savunmalarının aksini gösterir tek bir delil olmadığına, İlk Derece Mahkemesinin kararında çelişkiler olduğuna, sanığın ise aşamalardaki savunmalarının istikrarlı olduğuna, mağdurenin iddia edilen eylemlerden sonra direnme, yardım isteme, ortamı terketme gibi eylemlerde bulunmamasının da atılı suçun işlenmediğini gösterdiğine, sanığın cezalandırılması için her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına, tanık dinletme taleplerinin yerinde görülmediğine, eşit ve adil bir yargılama ortamının olmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesi de nazara alınarak sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine, aksi halde lehe olan hükümlerin uygulanmasına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyiz kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1. Dosya kapsamına temin edilen delillere göre; Sanığın kolluk ifadesinde mağdure ile odada kaldıkları 5-10 dakikalık süre zarfında mağdureyi “Sen spor mu yapıyorsun” diye sorduğunu, aynı gün kurs binasına dönmesi akabinde sanığın çıkış kısmında idari büro elemanlarının kullandığı, kapısı, penceresi açık olan bürodan mağdureye seslenerek yanına çağırdığını, oda kapısı açık olmakla birlikte başka kimsenin bulunmadığı ortamda mağdurenin cep telefon numarasını öğrendiğini, kaydettiğini, kontrol için whatsappına mesaj gönderdiğini, mağdureye whatsappında profil fotoğrafı olmama nedenini sorduğunu, mağdureden ertesi gün de çalışıp çalışmadığı ile ilgili bilgi vermek üzere yanına gelmesini istediğini, yine aynı gün saat 22.30 gibi geç vakit whatsapp mesajı gönderdiğini, bir önceki hafta cuma günü de sanığın mağdurenin sınıfına gittiğini doğrulaması, mağdurenin aşamalardaki istikrarlı anlatımları, 11.09.2020 tarihli ek beyanlarına ilişkin düzenlenen tutanak içeriği, olayın intikal şekline ilişkin katılan …’in anlatımları, dosyada mevcut kamera görüntülerinin mağdurenin beyanını destekler mahiyette olması, mağdurenin namusunu ortaya koyacak şekilde sanığa iftirada bulunmasını gerektirecek husumetleri olduğuna dair dosyaya yansımış somut bir iddia ve delilin bulunmaması aksine sanığın mağdure ile ilişkisinin iyi olduğunu ve husumetleri bulunmadığını ifade etmesi, (…) Özel Eğitim Kursu iş yeri güvenlik kamera kayıt görüntülerine ilişkin CD ve flaşbellek, kamera görüntülerinden elde edilen fotoğraflar, CD İnceleme Tutanağı ve bilirkişi raporu dahil dosya kapsamına yansıyan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; kayden 15.09.2003 doğumlu katılan mağdurenin suç tarihinde on altı yaşını bitirdiği on yedi yaşını doldurmadığı, suç tarihi itibariyle (…) Anadolu Lisesi on ikinci sınıf öğrencisi olan mağdurenin aynı okulda on birinci sınıf öğrencisi olduğu 2019-2020 yılı eğitim öğretim döneminde sanığın kimya öğretmeni olarak mağdurenin dersine girmesi nedeni ile birbirlerini tanıdıkları, sanığın başarılı bir eğitim kurumu olduğuna yönelik tavsiyesi üzerine mağdurenin 2020 Ağustos döneminde sanığın kurucu ortağı, muhasebecisi ve yöneticisi bulunduğu (…) Özel Eğitim Kursu’na kaydını yaptırdığı, suç tarihinde mağdurenin eğitim gördüğü (…) Özel Eğitim Kursu ‘nun 2017 yılından itibaren kurucu ortağı/ idare ve muhasebe işlerinden sorumlu yönetici konumunda ve (…) (…) Anadolu Lisesi’nde kimya öğretmeni olan 15.09.1976 doğumlu sanığın 03.08.2019 tarihinde evlendiği, somut olayın; suç tarihi olan 09.09.2020 günü sabah saatlerinde mağdurenin kayıtlı öğrencisi olduğu (…) Özel Öğretim Kursu binasına ders almak üzere gittiğinde binanın giriş kısmında sanık ile karşılaştıkları, sanığın mağdureden kendisi ile üst katta bulunan odasına gelmesini istediği, (…) Özel Öğretim Kursu güvenlik kamera kayıtlarına göre saat 10:54:19’da (güvenlik kamera kayıtlarının 45 dakika ileri olduğu değerlendirilerek) sağ elinde fincan tutan sanığın ve sırtında yeşil okul çantası, üzerinde siyah t-shirt bulunan mağdurenin başları öne eğik vaziyette yanyana yürüdükleri, çevrede başka kimse bulunmadığı, saat 10:54:20’de (45 dakika ileri olduğu belirlenen güvenlik kamera kayıtlarına göre: saat 11:39:20’de) sanığın mağdurenin başları öne eğik vaziyette yanyana yürüdükleri ancak bu aşamada sanığın mağdurenin sağ el bileğinden tuttuğu, saat 10:54:23’de (45 dakika ileri olduğu belirlenen güvenlik kamera kayıtlarına göre: saat 11:39:23’de) üst kata çıkan merdivenlere gelindiğinde sağ elinde fincan bulunan sanığın sol bileğinden tutarak aşağı doğru çekerek mağdurenin merdivenden çıkmamak için karşı koyduğu, bu aşamada sanığın merdivenin 1. basamağında olduğu, saat 10:54:24’de (45 dakika ileri olduğu belirlenen güvenlik kamera kayıtlarına göre: saat 11:39:24’de) mağdurenin sanığın sol bileğinden aşağı doğru çekerek merdivenden çıkmamak için direnmeye devam ettiği, bu aşamada sanığın bir ayağının merdivenin 1. basamağında, diğer ayağının 2. basamağında olduğu, saat 10:54:25’de (45 dakika ileri olduğu belirlenen güvenlik kamera kayıtlarına göre: saat 11:39:25’de) mağdurenin ve sanığın birbirlerinin kolunu bıraktıkları, sanığın merdivenin 3. basamağında, mağdurenin merdivenin 1. basamağında olmak üzere, sanığın önden mağdurenin peşinden üst kata çıktıkları, saat 10:55:48 ‘de (45 dakika ileri olduğu belirlenen güvenlik kamera kayıtlarına göre: saat 11:40:48’ de) merdivenlerin bitiminde sırtında okul çantası olduğu halde mağdurenin arkadan yürüdüğü ve bir odanın kapısından girmek üzere olduğu, sanığın mağdurenin girişinde bulunduğu odadan başka bir odaya açılan kapının girişine doğru ilerlemiş olduğu, saat 11:05:19 ‘da (45 dakika ileri olduğu belirlenen güvenlik kamera kayıtlarına göre: saat 11:50:19’ da) bu kez mağdure ve sanığın saat 10:55:48’de (45 dakika ileri olduğu
belirlenen güvenlik kamera kayıtlarına göre: saat 11:40:48’de) görüntülendikleri yere geri gelerek mağdure ve sanığın tekrar kamera görüş açısına girdikleri, erkeğin fincan içerisinde bulunan içeceğini içerek önden yürüdüğü, mağdurenin sanığın peşinden gittiği, buna göre sanığın götürdüğü üst kattaki odada kaldıkları sürenin 9 dakika 31 … olduğu, (mağdureyi götürdüğü üst kattaki odanın kendisine ait ve makam odası olduğu, öğrencilere dağıtılacak dersane kitaplarının odasında bulunduğu, odada mağdure ile kendisinden başka kimse bulunmadığı, bu odada yaklaşık 5-10 dakika kaldıkları, mağdure ile aralarında herhangi bir husumet bulunmadığı yönündeki sanık savunması ile namusunu ortaya koyacak şekilde sanığa iftirada bulunmasını gerektirecek husumeti olduğuna dair dosyaya yansımış somut bir iddia ve delil bulunmayan mağdurenin istikrarlı anlatımları itibariyle) merdivenlerden çıkarken mağdurenin sanığa asansör olmadığını söylemesi üzerine sanığın mağdureye ‘Seni kucağıma alırdım fakat öğretmenler, çevrede insanlar var, ders var’ dediği, sanık önde mağdure peşinde olmak üzere sanığın kapısını açtığı odasına girdikten sonra sanığın mağdureyi önünden tek eli ile kavrayarak havaya kaldırdığı, mağdurenin sanığın göğsüne iki elle vurarak itmesi üzerine indirdiği, mağdurenin panik ve endişe içinde daha önce görmediği bir çok kitap ve ayna bulunan odada nerede olduğunu anlamaya çalışarak aynanın bulunduğu yöne doğru ilerlediği ve sırtındaki okul çantasını yere bıraktığı, aynadan sanığın kendisine doğru geldiğini fark edince masaya doğru gittiği, sanığın yaklaşması üzerine kafasını ittirdiği, ancak sanığın bu aşamada ne hareketi yaptığını dahi hatırlayamayacak şekilde korku ve panik yaşadığı, sanığın mağdureye yaklaşarak üzerindeki tişörtünü öne doğru çekmesi üzerine mağdurenin hızla tişörtünü geriye doğru çektiği, bağırması hâlinde uygun olmayacağını düşünerek çantasını almak üzere aynaya doğru ilerleyen mağdurenin peşinden gelen sanığın mağdureyi kendisine doğru çektiği ve elini mağdurenin karnının üzerinde gezdirerek “Sen spor mu yapıyorsun” dediği, göğüs kısmına dokunacak iken mağdurenin sanığı engellemek için sola doğru döndüğü ve kendini ileri attığı, sanığın bunun üzerine mağdurenin kalça kısmına cinsel organı ile kıyafet üzerinden sürtünmek suretiyle gidip gelme şeklinde hareketler yaptığı, mağdurenin önce sesini çıkarmadığı, bu hareketlerin bir kaç kez tekrarlanması üzerine sustuğu takdirde bu eylemlerin tekrarlanacağını düşünerek geriye doğru çekildiği sırada mağdurenin kafasının sanığın göğüs kısmına dokunduğu, mağdurenin “Ben gidiyorum” diyerek çantasını almaya yönelmesi üzerine sanığın da “Ben Ankara’ya gideceğim, sen de aşağıya inip ders çalışacaksın” diyerek odadan çıktığı, elinde fincan olduğu hâlde sanık önde, sırtında okul çantası olduğu hâlde mağdure arkada merdivenlerden kütüphanenin bulunduğu alt kata indikleri, kata indikten sonra sanığın ve mağdurenin ayrı yönlere doğru yürüdükleri, sanığın saat 13.51 civarı Ankara’ya gitmek üzere binadan ayrıldığı, öğrencilerin çıkış saatine yakın saat 18:04 sıralarında Kurs binasına döndüğü, (sanığın savunmasına göre) sanığın çıkış kısmında herkese açık olan idari büro elemanlarının kullandığı, kapısı, penceresi açık olan bürodan mağdureyi gördüğü ve seslenerek yanına çağırdığı, mağdurenin de gelmesi üzerine ayakta konuştukları, odada ikisi dışında başka kimse bulunmadığı, (mağdurenin ve sanığın anlatımlarına göre) sanığın mağdurenin cep telefon numarasını istemesi ve kendi cep telefon numarasını vererek çaldırmasını söylemesi üzerine mağdurenin sanığın telefonunu aradığı, sanığın da mağdurenin telefon numarasını rehberine kaydettiği, hatta sanığın whatsappa baktığında mağdurenin profil fotoğrafı olmadığını görünce “Niye profil fotoğrafın yok” diye sorduğu ve mağdurenin cep telefonuna kendi cep telefonundan “X” yazarak mesaj atmak suretiyle mağdurenin cep telefon numarası olup olmadığını kontrol ettiği, sanığın ayrıca mağdureye “Ertesi gün gel bana bilgi ver” dediği, (mağdurenin anlatımına göre) sanığın yanından ayrılırken arkasını döndüğünde sanığın eli ile ani bir şekilde ve hafifçe mağdurenin kalça kısmına vurduğu, mağdurenin tepki vermeden hızlıca uzaklaşmak istemesi üzerine herkesin duyacağı kadar sesli bir şekilde “4 saat ders çalışıyorsun” dediği, (CD İnceleme Tutanağına ve kamera kayıtlarından elde edilen fotoğraflara göre) (güvenlik kamera kayıtları itibariyle: saat 18:51:20′ de) saat 18:06:20’de mağdurenin odadan çıktığı, kamera kayıtlarından mağdurenin odadan çıkarken sanığın mağdureye çok yakın bir şekilde arkasından geldiğinin görüldüğü ve kapı önünde ayakta yaklaşık 10 dakika durdukları, mağdurenin akşam eve gidince eşi avukat olan ablasını telefonla arayarak durumu anlattığı, ablasının durumu annesine intikal ettirdiği, ayrıca avukat olan eniştesi ile telefonla görüşerek şikayet dilekçesini hazırladıkları, (mağdurenin ve sanığın müşterek beyanları ile mağdurenin cep telefonu whatsapp mesaj görüntüsüne göre) aynı gün saat 22:30’da sanığın cep telefonundan mağdurenin cep telefonuna whatsapp üzerinden “Ders çalışıyor musun” içerikli mesaj gönderdiği, bu olaydan önceki hafta Cuma günü yani 04.09.2020 tarihinde (sanığın eylemi inkar etmekle birlikte bu tarihte mağdurenin sınıfına duyuru yapmak için gittiği kısmını doğruladığı) sınıfta oturduğu sırada mağdurenin yanına giden sanığın, mağdurenin elini bacak kısmı ile sıra arasına sıkıştırdığı şeklinde geliştiği ve gerçekleştiği Mahkemece kabul edilmiştir.

2. Sanığın, ortağı ve yöneticisi bulunduğu (…) Özel Öğretim Kursu öğrencisi olan on altı yaşını bitiren on yedi yaşını doldurmayan mağdurenin bileğinden tutarak yanyana yürümesi, kendisi tarafından kullanılan ve makam odası olarak tâbir ettiği odanın bulunduğu üst kata çıkarmak için bileğinden tutmaya devam etmesine karşın mağdurenin sanığın bileğinden iki eli ile tutarak aşağı çekmek suretiyle gitmemek için karşı koyması, bir süre sonra mağdurenin direnmeyi bırakarak peşinden takip etmesi üzerine sanık önde mağdure arkada sanığın üst katta bulunan odasına çıkmaları, odada mağdure ve sanık dışında başka kimse olmaksızın 9 dakika 31 … yalnız kalmaları şeklinde cereyan eden süreci mağdurenin isteği üzerine özel ders/ çalışma programı hazırlamak amacı ile birarada olmak şeklinde açıklamasına yönelik savunmasının, hayatın olağan akışı ve mantık kuralları ile bağdaşmadığı gibi sanık tarafından mağdureye yönelik ders/çalışma programı hazırlandığına veya bu yönde somut bir çalışma yapıldığına dair herhangi delil ve emare mevcut olmadığı, sanığın odada geçirdikleri süre zarfında mağdureye “Ödevlerini yapmalısın, kontrol edeceğim. Günde 3-4 saat çalışmalısın” şeklinde sarf ettiğini beyan ettiği sözlerden ibaret görüşmenin sanığın kamera görüntülerine yansıyan eylemlerini açıklama bakımından yetersiz olduğu gözetilerek, sanığın somut deliller çelişen, hayatın olağan akışı ile bağdaşmayan ve kendisini cezadan kurtarmaya yönelik geliştirdiği savunmanın hukuken itibar edilir nitelikte olmadığı değerlendirilmiştir.

3. Sanık müdafiinin tanık dinletme talebi yönünden; mağdureye yönelik eylemlerin yapıldığı ileri sürülen saatlerde aynı yerde oldukları hususunun sanığın kabulünde olduğu gibi güvenlik kamera kayıt görüntüleri ile de sabit olduğu, olayın doğrudan görgü tanığı olmadıkları, diğer konuların ise kovuşturmaya ve olayın aydınlatılmasına katkı sağlayacak nitelikte olmadığı dikkate alınarak savunma tanığı olarak bildirilen …. ve ….’nın dinlenmeleri talepleri yerinde görülmediği belirtilmiştir.

4. Mağdurenin olayın şoku ve yaşadıklarının etkisi ile başlangıçta sanığın yanına çağırması üzerine gittiğini beyan etmiş ise de (…) Özel Öğretim Kursu güvenlik kamera kayıtları izletildiğinde olayın detaylarını hatırlaması üzerine görüntüleri gördüğünde hatırladığını, kamera görüntülerindeki gibi sanığın kendisini bileğinden tutarak götürmek istediğini, kendisinin ise sanığa kolunu bıraktırmaya çalıştığını beyan etmesini müteakiben kolluk kuvvetlerince mağdureye ayrıca başkaca bir konu ve yaşanmış olay olup olmadığı sorulduğunda da mağdurenin bir konuyu daha hatırladığını, olay günü sanıkla odaya girdiklerinde kendisinin arkasına yanaşmadan evvel ilk etapta kendisinin önünden kavrayarak şahsın tek eliyle kendisini havaya kaldırdığını, sanığı uzaklaştırmak amacıyla ittirdiğini, bu durumu ifadesinde anlatmadığını ifade ettiği, mağdurenin söz konusu beyan değişikliğinin kamera görüntüleri ile uyumlu olduğu ve aşamalardaki ifadelerinin istikrarlı olduğu, öte yandan mağdurenin 11. sınıf öğrencisi iken 2019-2020 eğitim öğretim yılında kimya öğretmeni olarak dersine giren sanığın kurucu ortağı ve yöneticisi bulunduğu (…) Özel Öğretim Kursu’nun başarılı olduğuna ilişkin tavsiyesi üzerine 2020 Ağustos döneminde kaydını yaptıran mağdurenin 24.08.2020 tarihinde eğitime başladığı, suça konu eylemlerin 04.09.2020 ve 09.09.2020 tarihinde gerçekleştiği, mağdurenin namusunu ortaya koyacak şekilde sanığa iftirada bulunmasını gerektirecek husumetleri olduğuna dair dosyaya yansımış somut bir iddia ve delilin bulunmamasının aksine sanığın mağdure ile ilişkisinin iyi olduğunu ve husumetleri bulunmadığını ifade ettiği, olayın intikal ediş şekli ve süreci hususları birlikte değerlendirildiğinde mağdurenin beyanlarının hukuken itibar edilir nitelikte olduğu değerlendirilmiştir.

5. Sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğu yönünden yapılan incelemede; Mahkemece kabul edilen oluş ve sübut çerçevesinde; sanığın ani bir hareket niteliğinde olmayıp süreklilik gösteren cinsel davranışlarını katılan mağdurenin vücudunun farklı yerlerine birbirini takiben birçok kez dokunmak suretiyle ısrarlı bir şekilde sürdürmesi ve katılan mağdureye yönelik cinsel birleşme dışında şehevi duygularını tatmine yönelik bu davranışlarını dokuz dakika otuz bir … kadar uzun bir süre devam ettirmesi, aynı gün içerisinde sanığın dersane çıkış saatinde mağdureyi yanına çağırması ve mağdurenin sanığın yanına gitmesi akabinde kapısı açık şekilde odada 18:04:03 (45 dakika ileri olduğu belirlenen güvenlik kamera kayıtlarına göre: saat 18:49:03) – saat 18:06:20 (45 dakika ileri olduğu belirlenen güvenlik kamera kayıtlarına göre: saat 18:51:20) arasındaki iki dakika on yedi saniyelik sürete ayakta konuştuktan ve sanık mağdurenin cep telefon numarasını kaydettikten sonra mağdure odadan çıkmak üzere arkasını döndüğünde kalçasına ani bir şekilde hafifçe vurması karşısında, sanığın sarkıntılık düzeyini aşarak gerçekleştirdiği eylemlerinin, olaydan önceki hafta Cuma günü (04.09.2020 tarihinde) sınıfta oturduğu sırada mağdurenin yanına giden sanığın, mağdurenin elini bacak kısmı ile sıra arasına sıkıştırması eylemi ile birlikte bir bütün hâlinde 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi ve 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.

6. Dosya kapsamında yer alan; sanığın aşamalardaki beyanlarında kurucu ortaklarından olduğu (…) Özel Öğretim Kursu’ndaki görevinin idare ve muhasebe işleri olduğuna, eğitim- öğretim yılı içerisinde öğrencilere dağıtılacak kitapların kendi odasında bulunduğuna, öğrencilerin ders programlarının yapmalarında yardımcı olduğuna, mağdure ile yalnız kaldığı üst kattaki odanın müdür odası ve kendisinin de makam odası olduğuna, mağdurenin 2019-2020 eğitim öğretim yılında on birinci sınıf öğrencisi iken (…) Anadolu Lisesi’nde kimya öğretmeni olarak derslerine girdiğine, suç tarihini de kapsar şekilde 30.01.2020 tarihinden itibaren sanığın mağdurenin okuduğu devlet okulunda kimya öğretmeni olarak görevine devam ettiğine, ancak mağdurenin on ikinci sınıfta dersine girmediğine yönelik anlatımları ile sanığın kurumun müdürü ve ortaklarından olduğuna, ayrıca (…) Anadolu Lisesi on birinci sınıf öğrencisi iken sanığın kimya dersine öğretmen olarak girdiğine, sanığın (…) Özel Öğretim Kursu’nun sınavlarda başarılı olduğunu söylemesinin de etkisi ile kayıt yaptırdığına ilişkin mağdure beyanları dikkate alındığında kurumda eğitici ve yönetici konumu bulunan sanığın yaşı küçük mağdur üzerinde bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunduğu gözetilerek 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasının (d) bendi uygulanma koşullarının gerçekleştiği kabul edilmiştir.

7. Sanığın üzerine atılı katılan mağdureye karşı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği anlaşılmakla, eylemine uyan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi göndermesiyle 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi gereğince, aynı Kanun’un 61 inci maddesinde yer alan suçun işleniş şekil ve özelliklerinin alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek mahiyette bulunmaması, suçun işlendiği yer ve zaman, meydana gelen zararın ağırlığı, suçun işleniş saik ve amacı, failin kasta dayalı kusurunun ağırlık derecesi kriterleri gözetilerek alt sınırdan ceza tayini; sanığın eylemini eğiticisi ve sorumlu müdürü olduğu eğitim kuruluşu olan dershanede/okulunda öğrencisi olan katılana karşı karşı işlediği anlaşılmakla, aynı Kanun’un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi gereğince cezasının yarı oranında arttırılması; sanığın atılı suçu, bir suç işleme kararının icrası kapsamında aynı katılana karşı değişik zamanlarda (04.09.2020 ve 09.09.2020 tarihlerinde) işlediği sabit olmakla, eyleminin sayısı ve niteliği de gözetilerek alt orandan uzaklaşmayı gerektirecek husus bulunmadığından aynı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince cezasının 1/4 oranında arttırılması; sanığın atılı suçu işlemekte gösterdiği ısrar, kastın yoğunluk derecesi, duruşma aşamasında herhangi bir samimi pişmanlığının görülmeyişi, suçtan sonraki olumsuz davranışları gözetilerek lehine takdiri indirim nedeni görülmediğinden hakkında aynı Kanun’un 62 nci maddesinin uygulanmasına yer olmadığı; sanığa verilen cezanın miktarı dikkate alındığında yasal imkansızlık nedeniyle aynı Kanun’un 50 ve 51 inci maddeleri ile 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanmasına yer olmadığı; Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas – 2015/85 Karar sayılı 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararı da gözetilerek, hakkında kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına hükmedildiği için sanığın aynı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (d), (e) bentlerindeki hakları bakımından hapis cezasının infazı tamamlanıncaya, aynı fıkranın (c) bendindeki hakları bakamımından ise hakkında koşullu salıverme kararı verilinceye kadar yoksun bırakılması bakımından vicdani ve hukuki kanı oluştuğu belirtilmiş ve oy çokluğu ile yazılı şekilde sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B.Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü;
İlk derece mahkemesince “sanığın dershanedeki odasında bulunan mağdureye arkadan yaklaşarak eliyle göbek kısmını okşar vaziyette ‘sen spor mu yapıyorsun, kas mı yapıyorsun’ deyip göğüs kısmına dokunmaya çalıştığı ve mağdurenin kıyafetlerinin üzerinden cinsel organını kalça kısmına dokundurduğu aynı gün akşam saatlerinde ise mağdurenin telefon numarasını aldıktan sonra mağdure dönüp giderken eliyle kalçasına vurmak” suretiyle eylemini gerçekleştirdiği sabit kabul edilerek; aynı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismar suçundan mahkumiyetine karar verilmiş ise de, tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde, İlk Derece Mahkemesinin eylemin sübutunu dosya kapsamına ve hukuka uygun tespit etmekle birlikte sanığın eylemlerinin ani ve kesintili olup süreklilik arz etmediği, basit, ani, dokunma şeklinde gerçekleştiği hususu gözden kaçırılarak sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismar suçundan mahkumiyet yerine belirtilen şekilde uygulama yapılması dosya kapsamına uygun olmadığı ayrıca sanığın dershanede yönetici konumunda bulunduğu, mağdurenin ne dershanede ne de okulda dersine girmediği bu nedenle eğitici, öğretici niteliği bulunmadığı halde cezasında aynı Kanun’un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi ile arttırım yapılması nedeniyle İlk Derece Mahkemesi hüküm fıkrasından, “2-a)Sanık …’in üzerine atılı katılan …’na karşı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği anlaşılmakla, eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 103/1-b maddesi göndermesiyle 103/1-1. cümlesi gereğince, 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinde yer alan suçun işleniş şekil ve özelliklerinin alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek mahiyette bulunmaması, suçun işlendiği yer ve zaman, meydana gelen zararın ağırlığı, suçun işleniş saik ve amacı, failin kasta dayalı kusurunun ağırlık derecesi kriterleri gözetilerek, alt sınırdan ceza tayini ile takdiren 8 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, b)Sanığın eylemini eğiticisi ve sorumlu müdürü olduğu eğitim kuruluşu olan dershanede/okulunda öğrencisi olan katılana karşı karşı işlediği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK’nın 103/3-d maddesi gereğince cezasının yarı oranında arttırılarak 12 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, c)Sanığın atılı suçu, bir suç işleme kararının icrası kapsamında aynı katılana karşı değişik zamanlarda işlediği sabit olmakla, eyleminin sayısı ve niteliği de gözetilerek 5237 sayılı TCK’nın 43/1 maddesi gereğince cezasının 1/4 oranında arttırılarak SONUÇ OLARAK 15 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,” ibareleri çıkartılarak, yerine, ”1-a)Sanık …’in mağdur …’na karşı çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmış ise de yapılan yargılama sonucu eyleminin sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, sanığın eylemine uyan TCK’nın 103/1-2.cümlesi uyarınca takdiren 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, b)Şartları oluşmadığından sanık hakkında TCK 103/3-d maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, Sanık bu suçu zincirleme olarak işlediği anlaşıldığından verilen cezanın TCK’nın 43/1.maddesi uyarınca takdiren 1/4 oranında artırılarak sanığın SONUÇ OLARAK 3 YIL 9 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,” ibaresi yazılmak suretiyle, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ile tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğundan, katılan Bakanlık vekili, katılan mağdure ve vekili ile sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 02.02.2022 tarihli ve 2021/425 Esas, 2022/122 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili, katılan mağdure ve vekili ile sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Ankara 37. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

05.04.2023 tarihinde karar verildi.