YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/11935
KARAR NO : 2023/670
KARAR TARİHİ : 15.02.2023

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet

Suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istemi yönünden; suça sürüklenen çocuk müdafiinin kendisine tefhim edilen karara karşı, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirlenen bir haftalık kanunî süre geçtikten sonra temyiz isteminde bulunduğu belirlenmiştir.

Katılan mağdure vekilinin temyiz istemi yönünden; Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1…. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.05.2014 tarihli ve 2013/444 Esas, 2014/257 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin 3 üncü fıkrası, 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 51 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın ertelenmesine karar verilmiştir.

2. … Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.05.2014 tarihli ve 2013/444 Esas, 2014/257 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyizi temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 06.10.2021 tarihli ve 2021/2720 Esas, 2021/8212 Karar sayılı kararıyla “Suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK’nın 103/1. maddesinde hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla bu suç ile ilgili davaya bakma, delilleri değerlendirme ve suç vasfının tayini ile buna göre lehe kanunu belirleme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek 5235 sayılı Kanunun 12 ve 5271 sayılı CMK’nın 4. maddeleri gereğince görevsizlik kararı verilmesinde zorunluluk bulunması,” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

3…. Asliye Ceza Mahkemesinin, 07.12.2021 tarihli ve 2021/881 Esas, 2021/969 Karar sayılı kararı ile bozma ilamı uyarınca Bolvadin Ağır Ceza Mahkemesine görevsizlik kararı verilmiştir.

4. Bolvadin Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.04.2022 tarihli ve 2022/58 Esas, 2022/89 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin 3 üncü fıkrası, 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 51 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın ertelenmesine karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 31.08.2022 tarihli ve 9-2022/100640 numaralı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Katılan mağdure vekilinin temyiz isteği özetle; suça sürüklenen çocuk hakkında verilen cezanın alt sınırdan kurulması ve ertelenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre Mahkemece özetle;
1. Suça sürüklenen çocuk savunmaları, mağdure beyanları, tanık beyanları, nüfus ve sabıka kayıtları, doktor raporları ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Suça sürüklenen çocuk ve mağdurenin, 18.09.2013 tarihinde, … ilçesinde çarşamba günleri kurulan yoğurt pazarında tanıştıkları, tanışmalarından iki gün sonra yani 20.09.2013 günü, ilçede bulunan … … isimli iş yerine gittikleri, burada bir süre sohbet ettikten sonra iş yerinin üst tarafında bulunan ormanlık alana geçtikleri, suça sürüklenen çocuğun burada mağdurenin rızasıyla dudağından öptüğü, tarafların ilk buluşmalarından itibaren takip eden çarşamba günleri buluşmaya devam ettikleri ve bu buluşmalarında, yoğurt pazarının yakınında bulunan boş inşaata gittikleri, suça sürüklenen çocuğun burada mağdureyi rızasıyla öptüğü, bu buluşmaların toplam 7-8 defa gerçekleştiği, en son 30.10.2013 günü tarafların yine buluştukları ve yoğurt pazarının yakınlarında bulunan boş inşaata gittikleri, burada suça sürüklenen çocuğun, mağdureyi yine öpmek suretiyle istismar ettiği, bu şekilde suça sürüklenen çocuğun, zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği kanaatine varılmıştır.

2. Her ne kadar suça sürüklenen çocuk kovuşturma sırasında eylemini inkar yoluna gitmiş ise de, soruşturma sırasındaki beyanında, mağdureyi rızası dahilinde öptüğünü ancak herhangi bir şekilde kendisine dokunmadığını belirtmiş, suça sürüklenen çocuğun mağdureye yönelik eylemlerinde cebir kullandığını gösterir kesin bir delil elde edilememiş ise de, mağdurenin suç tarihlerinde on beş yaşından küçük olduğu ve suça sürüklenen çocuğun eylemlerine karşı rızasının hukuken geçerli kabul edilemeyeceği, mağdurenin rızası dahilinde de olsa tarafların öpüşmeleriyle atılı suçun unsurlarının oluştuğu mahkememizce kabul edilmiş, suça sürüklenen çocuğun bu şekilde üzerine atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği kanaatine varılmıştır.

3. Dava konusu eylemlerin 18.09.2013-30.10.2013 tarihleri arasında gerçekleştiği, Çocuğun basit cinsel istismarı suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında 24.11.2016 tarihinde 6763 sayılı Kanun ile değişiklik yapıldığı dikkate alınarak suça sürüklenen çocuk hakkında lehe kanun değerlendirilmesi yapılması gerektiği, her iki yasanın da uygulanmak suretiyle lehe yasanın bulunacağının anlaşıldığı belirtilerek yapılan değerlendirme neticesinde 5237 Sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki halin hapis cezası bakımından suça sürüklenen çocuk lehine olduğu anlaşılmakla, 6545 sayılı Kanun ile yapılan ekleme öncesi yürürlükte olan ve eylemine uyan zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

4. 5237 sayılı Kanun’un 61 inci maddesi gözetilerek suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suça sürüklenen çocuğun kasta dayalı kusurunun ağırlığı, suça sürüklenen çocuğun amaç ve saiki, şahsi ve sosyal durumu dikkate alınarak takdiren alt sınırdan cezalandırılması yoluna gidilmiş, suça sürüklenen çocuğun bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda mağdura karşı aynı suçu birden fazla işlenmesi nedeniyle aynı Kanunun 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilen cezada takdiren 1/4 oranında artırıma gidilmiş, suç tarihinde on beş – on sekiz yaş aralığında bulunması nedeniyle aynı Kanun’un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca cezası 1/3 oranında indirilmiş, geçmişi, sosyal ilişkileri, verilecek cezanın geleceği üzerindeki etkileri, yargılama sırasındaki tutum ve davranışları lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek aynı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince cezası taktiren 1/6 oranında indirilmiştir.

5. Suça sürüklenen çocuğa eylemi nedeniyle verilen hapis cezasının süresi itibariyle 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartları oluşmadığından, diğer koşulları değerlendirilmemiş, ancak suça sürüklenen çocuğun daha önce kasıtlı bir suçtan hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, kişiliği, savunmasına nazaran yargılama sırasında pişmanlık göstermesi ve tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkememizde kanaat oluşması nedeniyle 5237 Sayılı Kanun’un 51 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince takdiren ertelenmiş ve hakkında takdiren 2 yıl 1 ay denetim süresi belirlendiği belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz Talebinin İncelenmesinde
Suça sürüklenen çocuk müdafiinin yokluğunda kendisine tefhim edilen karara karşı, bozma öncesindeki karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirlenen bir haftalık kanunî süre geçtikten sonra 06.05.2022 tarihinde temyiz isteğinde bulunulduğu, hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 305 inci maddesinin birinci fıkrası gereği re’sen temyize de tabi olmadığı anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiş ve bu nedenle Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz Talebinin İncelenmesinde
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından kararda hukuka aykırılık bulunmamış ve katılan mağdure vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR
A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafisinin Temyiz Talebinin İncelenmesinde
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz isteminin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz Talebinin İncelenmesinde;
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Bolvadin Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.04.2022 tarihli ve 2022/58 Esas, 2022/89 Karar sayılı kararında katılan mağdure vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan mağdure vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

15.02.2023 tarihinde karar verildi.