YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/11946
KARAR NO : 2023/725
KARAR TARİHİ : 16.02.2023

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI :

Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 20.04.2022 tarihli ve 2022/462 Esas, 2022/662 Karar sayılı kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 03.02.2022 tarihli ve 2021/25202 Esas, 2022/755 Karar sayılı bozma kararına karşı verilen direnme kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Dairemize gönderildiği belirlenmekle;

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen direnme kararının; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin direnme kararını temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Ereğli (Konya) Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.02.2019 tarihli ve 2018/385 Esas, 2019/51 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (d) bendi ile 62, 53 ve 63 üncü maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 25.04.2019 tarihli ve 2019/631 Esas, 2019/633 Karar sayılı kararı ile sanıklar haklarında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafilerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir .

3. Konya Bölge Adliyesi Mahkemesi 7. Ceza Dairesi kararının, sanıklar müdafileri ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 04.03.2021 tarihli ve 2020/3211 Esas, 2021/1821 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince gerçekleştirilen yargılama sırasında davaya katılan Bakanlık vekilinin yokluğunda verilen kararın anılan hükümlerle ilgili kanun yoluna başvurma hakkını kullanabilmesi için Bakanlık vekiline tebliği gerektiği gözetilmeden vekilin haberdar olmadığı karara yönelik sanıklar müdafilerinin istinaf taleplerine istinaden değerlendirme yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 28.05.2021 tarihli ve 2021/443 Esas, 2021/653 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (d) bendi ile 43, 62, 53 ve 63 üncü maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5. Konya Bölge Adliyesi Mahkemesi 7. Ceza Dairesi kararının, sanıklar müdafileri, sanık … ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 03.02.2022 tarihli ve 2021/25202 Esas, 2022/755 Karar sayılı kararı ile Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 04.03.2021 gün ve 2020/3211 Esas, 2021/1821 Karar sayılı bozma ilamına Bölge Adliye Mahkemesince uyulmasına rağmen buna göre İlk Derece Mahkemesi kararının katılan Bakanlık vekiline tebliğiyle hükümlerin onun tarafından da istinaf edilmesi halinde katılan Bakanlık vekilinin istinaf talebi de gözetilerek gerekli değerlendirmenin yapılması suretiyle vaki istinaf başvurularıyla ilgili karar verilmesi zorunlu iken bozma ilamının gereği yerine getirilmeyip, sadece katılan Bakanlık vekiline Yargıtay ilâmı ile duruşma günü tebliğiyle yetinilip, sanıklar haklarında yazılı şekilde mahkûmiyet hükümleri kurulması nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

6. Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 20.04.2022 tarihli ve 2022/462 Esas, 2022/662 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca önceki hükümde direnilmesi ile sanıklar hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (d) bendi ile 43, 62, 53 ve 63 üncü maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

7. Dava dosyası, Yargıtay Başsavcılığınca tanzim olunan, 09.09.2022 tarihli ve 9 – 2022/99146 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1. Sanık … ve müdafiinin temyiz istemleri; sübuta ve sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü madde hükmünün uygulanmasının yerinde olmadığı ve belirttikleri diğer hususlara ilişkindir.

2. Sanık … ve müdafiinin temyiz istemleri; sübuta ve 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü madde hükmünün somut olayda uygulama koşullarının gerçekleşmediğine, mağdurenin yargılama sürecinde de dinlenmesi gerektiğine, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği sanığın müsnet suçtan beraati gerektiğine ilişkindir.

3. Sanık … ve müdafiinin temyiz istemleri; sübuta ve mağdurenin yargılama sürecinde dinlenmesi gerektiğine ilişkindir.

4. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi; sanıklar hakkında üst sınırdan, takdiri indirim nedenleri uygulanmaksızın ceza tayini ve vekalet ücreti istemine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Mağdurenin olay günü… isimli bir kafeye oturmak için gittiği, masaya kafede bulunan mağdurenin daha önceden tanıdığı sanıklar …, … ve …’ın geldiği, tarafların bir müddet konuştukları, sanıkların mağdureye dışarıya çıkmayı teklif ettikleri, birlikte kafeden çıktıkları, metruk bir eve gittikleri, sanık …’ın mağdureye bir kez tokat attığı, sanık …’ın mağdureye tehditle alkol içirdiği, sonrasında her üç sanığın da mağdureye aynı mekanda ard arda zorla anal yoldan cinsel saldırıda bulundukları, tüm dosya kapsamıyla sabittir .

IV. GEREKÇE
Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 04.03.2021 gün ve 2020/3211 Esas, 2021/1821 Karar sayılı bozma kararı sonrası katılan Bakanlık vekiline Yargıtay bozma ilâmı ve İlk Derece Mahkemesi kararı içeren e-tebliğin 31.03.2021 tarihinde yapıldığı, bu yönüyle 04.03.2021 tarih 2020/3211 Esas, 2021/1821 Karar sayılı bozma ilâmının gereklerinin yerine getirildiği anlaşılmıştır.

A. Sanıklar ve Müdafilerinin Sübuta Yönelik Temyiz İtirazlarının İncelenmesinde
Sanıklar … ve …’in aşamalarda alınan suçu birlikte işledikleri yönündeki beyanları, … isimli iş yerinden alınan kamera görüntülerinin inceleme tutanağında mağdure …’ın sanıklar ile birlikte mekandan ayrıldığının görüldüğü, olayın gerçekleştiği gün yolda …’ı gören ….’nün “…, Yeğenimi yakaladığımda hala peşimi bırak tecavüze uğradım diye bağırdı. Bende nasıl olduğunu ve kimlerin yaptığını sorduğumda bana olan biteni tek tek anlattı ve …, … ve … isimli şahısların isimlerini verdi” şeklinde ifadesi, 13.06.2018 tarihli Adlî Tıp Kurumu Raporunda …’ın “Vücudunda boyun sol yan yüz orta kısmında emme-öpme-ısırma hikayesi ile uyumlu üzerinde noktavi sıyrıklar bulunan silik mor renkte 2×1.5 cm lik ekimoz, sağ göğüs üst iç kadranda öpme-sıkma hikayesi ile uyumlu silik mor renkte 2×1 cm lik ekimoz, sağ dirsek dış bükümde çarpma-vurma gibi künt travmatik eylemlerle husulü mümkün 3 adet 0,3 cm çapta üzeri kabuklu sıyrıklar, lomber vertebra orta hat sağ sınırda emme-öpme-ısırma hikayesi alınan lezyonlarla benzerlik gösteren üzerinde noktavi sıyrıklar bulunan soluk mor renkte 2×1 cm lik ekimoz, sol uyluk orta kısım dış yanda yumruklama gibi künt travmatik eylemlerle husulü mümkün silik mor renkte 4×2 cm lik ekimoz saptandığı” şeklinde tesbitin yapıldığı nazara alındığında temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

B. Sanıklar ve Müdafilerinin 5237 Sayılı Kanun’un 43 üncü Maddesindeki Koşullarının Somut Olayda Oluşmadığına Yönelik Temyiz İtirazlarının İncelenmesinde
Mağdurenin aşamalardaki beyanları, tanık anlatımları, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, İlk Derece Mahkemesince sanıkların, olay gecesi reşit mağdurenin cebir ve tehditle direncini kırarak üzerinde hakimiyet kurdukları mağdureye sırasıyla nitelikli cinsel saldırıda bulunmaları şeklinde gerçekleşen eylemde, sanıkların 5237 sayılı Kanun’un 37 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında müşterek fail sıfatıyla hareket ettikleri gözetilerek 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (d) bendi gereğince cezalandırılmaları gerekirken ayrıca birbirlerinin fillerine iştirak ettikleri gerekçesiyle aynı nedene dayalı mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde zincirleme suça ilişkin 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile artırım yapılması, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.2022 gün 2021/271 Esas, 2022/810 Karar sayılı ilâmı da nazara alındığında usul ve kanuna aykırı olup bu yöndeki temyiz itirazları yerinde görülmüştür.

C. Sanıklar ve Müdafilerinin Mağdure Beyanlarının Yargılama Sürecinde de Alınması Gerektiğine Yönelik Temyiz İtirazları
5271 sayılı Kanun’un 210 uncu maddesinin birinci fıkrası: “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez” kanuni ibaresini içermektedir. Aynı Kanun’un 217 nci maddesinin birinci fıkrasında “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir” hükümlerine yer verilmiş olup bu kapsamda; olayın tek görgü tanığı konumunda olan mağdurenin duruşmaya getirtilerek, dinlenmesi gerekir. Ancak temyiz incelemesine konu yargılama dosyasında sanık …’in ikrara yönelik açıklamaları ve mağdureye ait doktor raporları da nazara alındığında olayın tek delilinin mağdure beyanları olmadığı anlaşılmakla; yargılama sürecinde kendisine ulaşılamayan mağdurenin beyanlarının tesbitinden vazgeçilerek hazırlık sürecindeki beyanlarının okunmasıyla yetinilmesine dair karar ve uygulama yerinde olup mağdurenin yargılama sürecinde yeniden dinlenmesi gerektiği yönündeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

D. Katılan Bakanlık Vekilinin Teşdit Uygulanması Gerektiğine Yönelik Temyiz İtirazlarının İncelenmesinde
Sanıkların eylemlerini, 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan şekilde işlediği, mahkemece 5237 sayılı Kanun’un cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanıklar hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.” Şeklindeki hüküm karşısında temel cezanın “On iki yıl” hapis cezası olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

E. Katılan Bakanlık Vekilinin Vekalet Ücreti Takdir Edilmesi Gerektiğine Yönelik Temyiz İtirazlarının İncelenmesinde
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları” başlıklı 41 inci maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu açıkça belirtilmiştir. Aile ve çocukların korunması hakkı Anayasa ile güvence altına alınmış bir haktır. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un amaç ve temel ilkelerinin belirlenmesine ilişkin birinci maddesinden anlaşılacağı üzere bu Kanun Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak çıkarılmış bir kanundur. Kanun’un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği belirtilmiştir. Tüm bu kanuni düzenlemeler dikkate alındığında Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun’un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi konusundaki katılan vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

F. Katılan Bakanlık Vekilinin Takdiri İndirim Nedenlerinin Uygulanmaması Gerektiğine Yönelik Temyiz İtirazlarının İncelenmesinde
Dosya kapsamı ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi dikkate alınarak sanık hakkında takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiğine yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

G. Gerekçenin 2 nolu bendindeki açıklanan nedenlerle Tebliğname’de onama istenen görüşe iştirak edilmemiştir.

H. Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 04.03.2021 gün ve 2020/3211 Esas, 2021/1821 Karar sayılı bozma kararı sonrası katılan Bakanlık vekiline Yargıtay bozma ilâmı ve İlk Derece Mahkemesi kararı içeren e-tebliğin 31.03.2021 tarihinde yapıldığı, bu haliyle ilamının gereklerinin yerine getirildiği anlaşılmış; 02.12.2016 günlü, 29906 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 24.11.2016 günlü, 6763 sayılı Kanun’un 38 inci maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10 uncu maddenin (1) ve (3) numaralı bentlerine istinaden yapılan değerlendirmede bozma sonrası mahkemece verilen 20.04.2022 tarihli hükümde yeni gerekçeler de gösterilmesi nedeniyle mahkeme kararının direnme olmayıp, yeni hüküm niteliği taşıdığı gözetilerek dosyanın dairemizde incelenmesine karar verilmiştir.

V. KARAR
1. Gerekçe’nin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 20.04.2022 tarihli ve 2022/462 Esas, 2022/622 Karar sayılı 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, üye …’ün karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.02.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğümüz husus sanıklar hakkında mağdura yönelik sabit görülen dönüşümlü nitelikli cinsel saldırı eyleminde TCK’nın 43/1. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir.
TCK’nın 43/1. maddesinde zincirleme suça ilişkin olarak bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedileceği, ancak cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılması gerektiği hükme bağlanmıştır.
Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle aynı suçun nitelikli ya da basit ve temel haliyle işlenmesi kararının bulunması, suç oluşturan eylemlerin değişik, diğer deyişle farklı zamanlarda aynı kişiye karşı aynı fail tarafından işlenmesi şarttır. Bir suçun işlenmesi sırasındaki kesintisiz devam eden aynı kişinin eylemlerin çokluğu, eylemlerden biri ya da bir kısmı başka bir suçu oluşturmuyorsa, birden fazla kanun hükmünün ihlal edildiğinden ve başka suçun oluştuğundan da söz edilemeyecektir.
Belli bir zamanda işlenen her suç hareketi için failin cezalandırılabilir olması kastının bulunmasına bağlıdır. Failin suç oluşturan eylemini bilerek ve isteyerek doğrudan kastla işlediği, önceki suç eylemleri ile araya, kesinti kabul edilebilecek bir zaman sürecinin girmesinden sonra diğer failin işlediği aynı suça ilişkin hareketlerde kastın yenilendiği, suç konusuna tekrar saldırı niteliği taşıyan, değişik zamanda, her bir fail açısından yenilenen kastla işlenen her suç hareketinin aslında başka bir suçu oluşturduğu bunların zincirleme olarak işlendiğini kabul edilmesi gerekir.
Sanıklar …, … ve …’in … olan mağdureyi birlikte eski bir eve getirip … ayında iftar vakti ezan okunurken ağzına zorla bira dökerek ve sonrasında hap içmeye zorlayıp, tokat atıp ağzını kapatarak ve bıçakla tehdit edip birlikte direncini kırarak birbirlerinin eylemlerine doğrudan iştirak edip, her üç sanığın da birbirini takiben vajinal yoldan zorlayarak ve sonrasında mağdureye anal yoldan nitelikli cinsel saldırıda bulundukları olayda;
Sanıklar suça ilişkin eylemleri sırasıyla dönüşümlü birbirini takip eder şekilde mağdurenin rızası olmaksızın, nitelikli cinsel saldırı suretiyle gerçekleştirmişler, birisinin saldırısı sırasında diğerleri mağdurenin yanında bulunup karşı koymasını engelleyerek bu surette direncini kırıp mağdureye karşı birden fazla kişi ile işlendiğinde, birisinin cinsel ilişkiye girdiği sırada, diğer sanıkların mağdurenin direncinin kırılmasına katkıda bulunduğunda kuşku olmayıp sanıklar hakkında TCK’nın 102/3-d maddesi uyarınca verilen cezaların arttırılması isabetli bir uygulamadır.
Suçu oluşturan hareketlerinin aynı mağdureye karşı birden çok fail tarafından dönüşümlü kesintisiz zaman sürecinde işlenmiş olması, zincirleme suça ilişkin TCK’nın 43/1. maddesindeki “değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi” ifadesindeki duruma karşılık gelmektedir. Değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi hali ise aynı fail tarafından gerçekleştirilen eylemler için geçerlidir.
İşlenen ve hukuki sonuç doğuran her eylemin, sonradan işlenen bir diğerine göre daha önce ya da sonra, değişik zamanda işlendiği açıktır. Birden çok fail tarafından ve dönüşümlü olarak kesintisiz devam eden eylemlerde, bir suç işleme kararıyla, değişik zamanlarda yenilenen kastla işlenen birden fazla suç hareketinden bahsetmek ve her eylemin ayrı suçu oluşturduğu kabul edilmek gerekir.
Sanıkların nitelikli cinsel saldırı suçunun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirirken her bir sanığın kendi eyleminin yanı sıra diğerinin eylemine de TCK’nın 37. maddesi kapsamında aslen katılarak fiili birlikte işlemeleri nedeniyle tayin edilen cezalarda TCK’nın 43/1. maddesi gereğince arttırım yapılması gerekmekte olup İstinaf Mahkemesinin uygulaması doğru ve isabetlidir.
Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun olarak gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, kanunun öngördüğü miktarda bir artırımın da yapılması söz konusudur.
TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan, “değişik zamanlarda” ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki bunun sonucu olarak, aynı fail tarafından aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.
Burada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları ile ilgili olarak kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin belirlemelerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus her somut olayın ve işlenen suçun özelliği gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir. Bu bağlamda “bir yani aynı failin olduğu durumda aynı zamanda” kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları da, aynı zaman dilimi olarak kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulu’nun 08.06.2010 gün ve 98–143 sayılı,28.05.2013 gün 14-35 sayılı ve 28.05.2013 gün 14-1371sayılı kararları da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Diğer taraftan Ceza Genel Kurulu’nun 02.03.2010 gün ve 259-47 sayılı kararında da açıklandığı üzere, bir fiilin hukuki anlamda tekliği ile doğal anlamda tekliği kavramlarının aynı olmadığı da gözardı edilmemelidir. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin; kasten yaralama suçunda, failin sanığa önce yumrukla sonra sopayla sonra tekmeyle birçok kez vurması halinde doğal anlamda birçok hareket bulunmakla birlikte hukuksal anlamda bu hareketlerin tamamı tek bir kasten yaralama fiilini oluşturacaktır.
Her bir sanığın eyleminde doğal olarak birden fazla hareket yapılıp hukuksal anlamda tek bir fiil oluşturur, üç sanığın ayrı ayrı ve döşümlü eylemlerinde üç ayrı hukuksal anlamda fiil bulunmamaktadır. Üç sanığın eyleminin doğal olarak birbirinin devamı olduğunu kabul mümkün değildir. Zira birden fazla doğal eylemleri yapan ayrı kişilerdir, failinin değişmesi aynı doğal hareketleri bitirmesi nedeniyle önceki failden ayrı ve bağımsız farklı hukuksal fiili oluşturur. Kaldı ki aksinin kabulü mağdura karşı bir kişinin eylemi ile birden çok kişinin eylemini birden fazla doğal hareket olarak kabul etmek ve bunun sonucu olarak tek bir hukuki fiil kabul etmekle biz mağdura sana saldıran bir kişi ile on kişi arasında fark yok demiş oluruz ki bu da insan onurunu tüm saldırılardan koruyan ve insan onuruna yakışan bir yorum tarzı olmadığı gibi hukuk devleti ilkesi ile suç ve ceza da kanunilik ilkesine aykırı olup birinci failin eyleminden sonraki faillerin eylemlerinin cezasız kalacağı açıktır. Sanıklardan birinin eyleminin bitmesinden sonra diğer sanığın eyleminin başlaması nedeniyle sanıkların eylemleri kesintili olup ortada birden fazla suç bulunmaktadır.
Birden fazla kişinin, sırayla ve asli failin değişmesi suretiyle mağdure ile cinsel ilişkiye girme eyleminde, cezanın TCK’nın 61. maddesi uyarınca belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle aynı Kanunun 3. maddesinde öngörülen hakkaniyet ve suç ceza orantısının sağlanması gerektiği yönündeki kabul ise yukarıda açıklandığı üzere birinci failden sonraki faillerin eylemlerinin cezasız kalması ve mahkemenin de cezayı alt sınırdan tayin etmiş olması nedeniyle hukuki isabet bulunmamaktadır.
Zira bu tür eylemlerde TCK’nın 61. maddesi gereğince alt sınırdan uzaklaşılarak karar verilerek içtihat birliğinin sağlanması mümkün olmayacaktır. Zira mahkemelerden biri alt sınırdan diğeri ise alt sınırdan uzaklaşarak karar verdiği durumlarda bunun temyiz sebebi yapılıp yapılmamasına göre farklı kararlar çıkacaktır. Somut olayda da olduğu gibi mahkeme alt sınırdan ceza tayini yoluna gitmiş olup bu diğer sanıkların eylemlerinin cezasız kalması ile birlikte mahkemelerin farklı uygulamaları neticesinde kanun önünde eşitliğe sağlanamayacak objektif bir kriter de belirlenmemiş olacaktır.
Neticeten yukarıda açıklanan gerekçelerle sanıkların nitelikli cinsel saldırı suçunun kanuni tanımında yer alan fiili dönüşümlü olarak birlikte gerçekleştirirken her bir sanığın kendi eyleminin yanı sıra diğerinin eylemine de TCK’nın 37. maddesi kapsamında aslen katılarak fiili birlikte işlemeleri nedeniyle tayin edilen cezalarda ayrı hukuki netice meydana gelmiş olması nedeniyle TCK’nın 43/1. maddesi gereğince cezada arttırım yapılması gerekmekte olup yapılan uygulama doğru ve isabetli bulunduğundan ayrıca bozma nedenine göre gereği yerine getirildiğinden kararın onanması görüşünde olduğumuz için sayın çoğunluğun kararın bozulması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.