YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/11962
KARAR NO : 2023/431
KARAR TARİHİ : 06.02.2023

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI :

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle,

Katılan mağdur vekilinin duruşmalı inceleme talebinin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 06.10.2020 tarihli, 2020/1718 numaralı iddianamesiyle sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından dava açılmıştır.

2. Mersin 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.02.2022 tarih ve 2021/274 Esas, 2022/62 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Ceza Kanunun’ un (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi ile 43 üncü maddesi uyarınca 10 yıl 5 ay hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci, üçüncü ve beşinci fıkraları ile 43 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları gereğince hak yoksunluklarına ve tutukluğun devamına karar verilmiştir.

3. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 27.04.2022 tarih ve 2022/962 Esas, 2022/834 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmlere yönelik sanık müdafii, o yer Cumhuriyet savcısı, katılan mağdur vekili ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1. Sanığın temyiz istemi; hazırlıkta ki ifadesinde polislerin suçu kabul etmezse yurt dışı edileceği yönündeki telkinleri nedeni ile suçu kabul ettiğini, suçsuz olduğunu, mağdurun alınan raporunda da fiili livata bulgusunun tespit edilmediğini belirtilerek kararın bozulması talebine ilişkindir.

2. Katılan mağdur vekilinin temyiz istemi; mahkemenin gerekçesinde mağdurun beyanına itibar edildiği belirtilmesine rağmen, mağdurun beyanı doğrultusunda karar vermediğine, mağdurun eylemin nitelikli halinin gerçekleştiğini söylemesine rağmen basit halinden ceza verildiğine, üstelik eylemlerin farklı zamanlarda olması nedeni ile iki suçtan da ayrı ayrı ceza verilmesi gerektiğine ve 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin uygulanmasının yerinde olmadığına ilişkindir.

3. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi; sanığa suçlar ile ilgili üst sınırdan ceza verilmesi ve lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi taleplerine ve 62 nci maddenin uygulanmasının kanuni olmadığı hususlarına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mahkemece “10.01.2010 doğumlu mağdur çocuk … ‘nın geçici koruma statüsü altında bulunan ailesi/katılanlar ile birlikte Mersin-Erdemli’de yaşadığı, suç tarihlerinde … isimli iş yerinde günübirlik kayıtdışı çalışan Suriye uyruklu Sanık …’nin, (14/08/2020 tarihinden bir gün evvel 13/08/2020 perşembe günü), mağdur çocuğu para vereceğini söyleyerek , … isimli işyeri sahibi tanık … tarafından işyeri çalışanlarının kalması için kiralanmış olan ve sanığında kaldığı cami yanında ki (Kızkalesi Toroslar Mahallesi Çakır … Caddesi no:16 sayılı bina dam/çatı katındaki oturmaya mahsus banyolu müstakil odaya) götürdüğü,

odanın banyosunda mağdur çocuğun elbiselerini çıkardığı, kaydırıcı madde kullanarak cinsel organını mağdur çocuğun anüsüne ve bacaklarının arasına sürttürmek suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, eylemini inzal olana kadar sürdürdüğü, akabinde mağdur çocuğa 10 TL vererek evden gönderdiği (1. Fiil),

Sanığın, bu kere 14/08/2020 tarihinde cuma günü Kızkalesi Mahallesinde tekrar mağdur çocuğa 10 TL Para vereceğini söyleyip olay tarihlerinde kaldığı cami yanında ki eve (Kızkalesi Toroslar Mahallesi Çakır … Caddesi no:16 sayılı bina/dam/çatı katındaki oturmaya mahsus banyolu müstakil odaya) götürdüğü, odanın banyosunda mağdur çocuğun elbiselerini çıkardığı, kaydırıcı madde kullanarak cinsel organını mağdur çocuğun anüsüne ve bacaklarının arasına sürttürmek suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, eylemini 9-10 dakika kadar sürdürerek inzal olmasıyla eylemin sonlandığı , akabinde sanığın mağdur çocuğa 10 TL vererek evden gönderdiği(2.Fiil), mağdurun birlikte yaşadığı babasının evine gittiği, banyoya girdiği, Müşteki/baba …’nın durumdan kuşkulanarak mağdurun arkasından banyoya girdiği, mağdurun anüs bölgesini kaşımasından şüphelenerek mağdurun anüs bölgesine baktığında bir miktar kan ve meni gördüğü, müşteki babanın bu eylemi yapanı mağdurdan sorarak göstermesini istediği, mağdur ile birlikte evden çıkarak sanığın çalıştığı Kızkalesi’nde bulunan tanık …’a ait olduğu saptanan … isimli iş yerine gittikleri, mağdurun tarifi üzerine iş yeri sahibine sanığı sorduklarında orada çalıştığını fakat o gün iş yerinde olmadığını, gittiğini ertesi gün geleceğini öğrendikleri, polise müracaat etmeden ertesi günü bekledikleri, müşteki babanın (ertesi gün 15/08/2020) tarihinde mağdur ile birlikte tekrar … isimli iş yerine gittikleri, mağdurun burada kendisine cinsel istismar eyleminde bulunan sanık …’yi babası müştekiye gösterdiği, kendisinin gösterildiğini gören sanık …’nin derhal iş yerinden kaçtığı, Kızkalesi’nde faaliyet gösteren … kaçtığı, tutanak tanıkları beyanlarına göre otelin etrafında insanların toplandığı, mağdur çocuk ile babasının da otelin önüne geldiği, kalabalığın cinsel istismar fiilinden haberdar oldukları, kalabalıkta tepki oluştuğu, sanığın otel içinde meçhul kişi veya kişilerce otelin kilerine kapatıldığı, otelin karşısında bulunan karakol görevlilerince otel önünde bekleyen kalabalık grubun teskin edildiği, tutanak tanığı polis memurlarının otele girdikleri, sanığı otelin içinden kiler’den teslim aldıkları , soruşturma işlemlerine başladıkları anlaşılmıştır.

Bu bilgiler ışığında somut olay birlikte değerlendirildiğinde:

A)-ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI SUÇU YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME:
Sanık ile mağdur ve ailesi Suriye uyruklu olup, geçici koruma statüsünde Türkiye’de Mersin Erdemli’de ikamet etmektedirler. Sanık ile mağdur olay tarihinden evvel birbirini tanımamaktadır. Mağdurun ailesi de sanığı tanımamakta, aralarında önceye dayalı iftira atılmasını gerektirecek bir husumet bulunmamaktadır. Cinsel istismar fiili son fiilin gerçekleştiği 14/08/2020 tarihinde mağdurun babası tarafından mağdur çocuktaki garip davranışlar nedeniyle derhal tespit edilmiş, müşteki baba 15/08/2020 tarihinde mağdurun göstermesi ile sanığı … isimli iş yerinde bulmuştur. Cinsel istismar fiili çok kısa bir sürede kolluk tarafından öğrenilmiş, soruşturmaya başlanmıştır. Mağdur çocuk istismar fiilini yaşadığı biçimde samimi olarak anlatmış, iki kez organ sokmanın gerçekleştiğini beyan etmiştir. Sanık soruşturma aşamalarında mağdurun fiil tarifine uygun olarak mağdurun rızası ile cinsel istismarı gerçekleştirdiğini, ancak organını ağzına veya mağdurun anüsüne sokmadığını, kaydırıcı

deterjan kullanarak mağdurun arkasından bacakları arasına sürttürerek üzerine inzal olduğunu beyan etmiştir. Mağdur beyanları özde istikrarlı ve samimidir. Bu samimiyet kovuşturma aşamasında mağdurda gözlenmiştir. Mağdurun tarif ettiği fiiller hayatın olağan akışına uygundur. Yer ve zaman belirtilmiştir. Mağdurun beyanlarının güvenilirliğini sarsacak bulgu ve veri yoktur. Sanığın tespit ve teşhisi, yakalanması, tutanak tanıkları beyanı mağdurun anlatımlarını doğrulamaktadır. Mağdur beyanı hükme esas alınan deliller arasında kabul edilmiştir.

Katılan …’ nın tercüman vasıtasıyla talimat mahkemesindeki beyanında; oğlunda bir gariplik olduğunu anladığı, evde oğlunun banyoya girdiği, kendisinin şüphelenerek oğlunun yanına gittiği ve oğlunun anüs bölgesini kaşıdığını görmesi üzerine anüs bölgesine baktığında kan ve meni olduğunu gördüğü, bunu kimin yaptığını sorduğu ve sonrasında oğlu ile beraber sanığın çalışmış olduğu yere gittiklerini, sanığın kendilerinisonrasında oğlu ile beraber sanığın çalışmış olduğu yere gittiklerini, sanığın kendilerini görünce kaçtığı yönündeki samimi ve inandırıcı anlatımda bulunmuştur.

Sanık …’nin henüz olay sıcakken müdafi avukat eşliğinde Savcılıkta alınan ilk ifadesinde; Mağdur çocuğu çalıştığı kasaba gelip gitmesinden dolayı tanıdığını, mağdur ile sanığın evine gittikleri mağdur ile evde toplamda iki kere cinsel birliktelik yaşadığını…Her ikisi de ayakta olacak şekilde çocuğun sırtı kendisine dönük olarak ve çıplak vaziyette çocuğun bacaklarının arasına cinsel organını sokup çıkarmak suretiyle çocuğun üzerine boşaldığını….Evde bulduğu sıvı deterjanı hem çocuğun bacaklarının arasına hem kendi cinsel organına sürdüğünü.. Ancak hiç bir şekilde organını çocuğun makatına veya ağzına sokmadığını…her ilişki sonrasında mağdur çocuğa 5-10 TL civarında para verdiği yönündeki tevilli ikrarı hükme esas alınmıştır. Sanığın aşamalarda sıklıkla değiştirdiği ve olaya uygun olmayan savunmalarına itibar edilmemiştir. Mağdur organ sokmanın gerçekleştiğini beyan etmiş, İddianamede ve esas hakkında mütalaada organ sokmanın gerçekleştiği ileri sürülmüş ise de; Mağdura ait Adli TIP ABD Başkanlığı raporunda fiili livata bulgusuna rastlanmaması ve yan delille organ sokmaya dair hususun ispatlanamaması karşısında fiilin TCK madde 103/2 kapsamında kabul edilmemiştir.

Sanığın soruşturma aşamasında müdafi huzurunda verdiği ikrar içerikli ifadeler, mağdur ve katılan beyanları, Mersin Ü. Adli Tıp ABD Başkanlığının raporu bir arada değerlendirildiğinde; sanığın cinsel organını mağdurun bacaklarının arasına ve mağdurun cinsel organına(anüsüne) sürttürmek sureti ile TCK madde 103/1-1.cümlede tarif edilen çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği kabul edilmiştir. Sanığın mağdur çocuğa karşı 5237 sayılı TCK’nun 103/1 maddesindeki çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği yönünde tam bir vicdani kanı oluşmuş, suçun işleniş biçimine, sanığın kastının yoğunluğuna, suç sebep ve saiklerine nazaran takdiren ve teşdiden hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Mağdur suç tarihi itibariyle 12 yaşını tamamlamamış olduğundan TCK’nın 103/1-3.cümle uyarınca sanığın cezası 10 yıldan az olamayacağından 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık bir suç işleme kararının icrası kapsamında aynı mağdura karşı cinsel istismar fiilini tekrar ettiği, fiiller arasında fiili kesinti bulunduğu, hukuki kesinti bulunmadığı anlaşıldığından TCK madde 43/1 uygulanmasına karar verilmiştir.

Sanığın, kovuşturma aşamasında değişkenlik gösteren, delillere ve dosya kapsamına aykırı, suçtan kurtulmaya yönelik inkar savunmaları hükme esas alınmamıştır.
B)-HÜRRİYETİ KISITLAMA SUÇU YÖNÜNDEN:
Yukarıda izah ve kabul olunduğu gibi; Sanık …’nin cinsel arzularını gerçekleştirmek için 13/08/2020 ve 14/08/2020 tarihlerinde 12 yaşından küçük mağdur çocuğu sokaktan, para vereceğini söyleyerek ikna ettikten sonra, (Kızkalesi Toroslar Mahallesi Çakır … Caddesi no:16 sayılı bina dam/çatı katındaki oturmaya mahsus banyolu müstakil odaya) götürdüğü, alıkoyduğu atılı hürriyeti kısıtlama suçunu işlediği kanaatine varılmıştır. Sanık, henüz olay sıcakken müdafi avukat eşliğinde Savcılıkta, Sulh Ceza Hakimliğinde ve mahkememizdeki 01.04.2021 tarihli duruşmada mağduru kendi evine mağdurun rızası ile götürdüğünü savunmuş ise de: 12 yaşından küçük mağdurun rızasının hukuken geçerli olmadığı, sanığın cinsel arzularını gerçekleştirmek amacı ile hukuka aykırı olarak mağduru iki kez kendi evinde amacına ulaşıncaya kadar gerekli süre kadar alıkoymak suretiyle mağdur çocuğa karşı zincirleme şekilde Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunu işlediği yönünde mahkememizde tam bir vicdani kanaat oluşmuştur. Mağdurun rızası suçun hukuka aykırılığını kaldıran bir sebep ise de dosyadaki mağdur çocuğun 10.02.2010 doğumlu çocuk olması sebebiyle hukuki anlamda geçerli ve kabul edilebilir bir rızanın varlığı somut olayda mevcut değildir.

Sanık …’nin suç tarihinde çocuk olan mağdur …’yı kendisini cinsel yönden tatmin etme amacı ile farklı zamanlarda evine götürerek atılı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği sabit görüldüğünden eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nun 109/1,109/3-f,109/5,43/1 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş, suçun işleniş biçimine, sanığın kastının yoğunluğuna, suç sebep ve saiklerine nazaran takdiren teşdiden hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık bir suç işleme kararının icrası kapsamında aynı mağdura karşı hürriyeti kısıtlama fiilini tekrar ettiği, fiiller arasında fiili kesinti bulunduğu, hukuki kesinti bulunmadığı anlaşıldığından TCK madde 43/1 uygulanmasına karar verilmiştir.

Sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, atılı suçun CMK 100 maddesinde sayılan suçlardan oluşu, hakkında verilen netice hürriyeti bağlayıcı ceza miktarına göre kaçma şüphesinin bulunması ve hakkında adli kontrol tedbirlerinin yetersiz kalacağı nazara alınarak CMK nun 100 ve devamı maddeleri gereğince sanığın tutukluluk halinin devamına karar verilmiştir.” şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
1. 5271 sayılı Kanun’un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirdiği nazara alınarak katılan Bakanlık vekilinin vekalet ücretine yönelik istemi yerinde görülmemeştir.

2. Sanık hakkında kurulan hükümde, delillerin ve olguların açıklandığı ve ilişkilendirildiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, bu kapsamda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 27.04.2022 tarih ve 2022/962 Esas, 2022/834 Karar sayılı kararında sanık, katılan mağdur vekili ve katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Mersin 9. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.02.2023 tarihinde karar verildi.