YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/13463
KARAR NO : 2022/11014
KARAR TARİHİ : 06.12.2022
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 21.04.2022 gün ve 2021/524 Esas, 2022/143 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurularının esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiri ile anılan hükme yönelik Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurun 15.07.2020 tarihinde on iki yaşını doldurduğu, kabule ve dosya kapsamına göre de sanığın mağdurun on iki yaşından küçük olduğu dönemde de cinsel organını mağdurun ağzına soktuğunun anlaşılması karşısında sanık hakkında TCK 103/2-2. cümlenin tatbik edilmesi yerine TCK 103/2-1. cümleden hüküm kurulması,
Kabule göre eylemin mağdurun altı yaşından itibaren intikal tarihine kadar devam ettiğinin anlaşılması karşısında sanık hakkında TCK 43 maddesi tatbik edilirken asgari hadden orantılı bir şekilde uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,
Sanığın, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının somutlaştırılarak değerlendirilmesi gerektiği nazara alındığında, “Sanığın tüm dosya kapsamına göre pişmanlığını gösterir bir durumun tespit edilememesi” şeklindeki açıklamanın kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni ve yeterli bir gerekçe niteliği taşımadığı gözetilmeden söz konusu maddenin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi karşısında kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 18.07.2022 gün ve 2022/1453 Esas, 2022/2121 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK’nın 307/4. maddesi uyarınca ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla aynı Kanunun CMK’nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 06.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.