YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/14308
KARAR NO : 2023/293
KARAR TARİHİ : 23.01.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Nevşehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.06.2022 tarihli ve 2022/62 Esas, 2022/171 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, aynı maddenin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43
üncü maddenin birinci fıkrası, 61 inci maddenin yedinci fıkrası uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 22.09.2022 tarihli ve 2022/1160 Esas, 2022/1148 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile katılan mağdure vekilinin istinaf başvurularının, “Sanığın suçunu velayet hak ve yetkisini kötüye kullanmak suretiyle işlediği anlaşılmakla, TCK’nın 53/5. maddesi uyarınca cezasının infazından sonra işlemek üzere takdiren 15 yıl süreyle velayet hak ve yetkilerini kullanmasından yasaklanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 06.11.2022 tarihli ve 2022/133003 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi;
1. Mağdure beyanlarının çelişkili olmasına, yönlendirme ile alınmasına, mahkeme hakimince sorulan soruların tam olarak mağdura sosyal çalışmacı tarafından tam olarak sorulmamasına, sosyal çalışmacı tarafından soruların yine sosyal çalışmacı tarafından bizzat cevaplanmasına, bu nedenle olayın yer, zaman ve olayın meydana geliş şekli ile tam olarak ortaya konmadığından mağdurun mahkeme huzurunda yeniden dinlenmesi gerektiğine,
2. Sanığın “İlişki” den kastının duhul suretiyle ilişki değil, sarılıp uyuma, dokunma şeklindeki ilişki olmasına,
3. Mahkemenin ilk eyleme dair suç tarihinin tespitinin hatalı olmasına, mağdurun ilk eylemin 2019 yılında lise son sınıfta dokunma şeklinde tarif edip eylemlerin on sekiz yaşını tamamladıktan sonra gerçekleştiğini beyan etmesi, bu kapsamda suçun nitelendirmesi ile suç tarihinin belirlenmesinin hatalı olmasına,
4. Sanığın ailesinin kalabalık olması, katılan mağdurun kardeşi ile birlikte aynı odada kalması nedenleriyle mağdurun rızası olmadan bu eylemlerin gerçekleşmesinin hayatın olağan akışına aykırı olması nedeniyle aile bireylerinin dinlenmesinin gerekliliğine,
5. Gerekçesiz şekilde ceza tayininde alt sınırdan uzaklaşılması ile 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin takdiren uygulanmamasının hatalı olmasına ilişkindir.
B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi;
1. Sanık hakkında takdir edilen ceza düşük kalmasına,
2. Katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekliliğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Katılan mağdurenin babası olan sanığın 2018 yılından itibaren sık sık kendisine istismarda bulunduğunu, sanığın annesi ve kardeşine zarar vermekle tehdit etmesinden ve bu tehditlerini yerine getirebilecek şekilde silahlarının bulunmasından dolayı çekindiğinden olanlardan kimseye bahsedemediğini, sanığın kendisiyle en son annesinin evde olmadığı 26.10.2021 tarihinde zorla cinsel ilişkiye girdiğini belirtmesi, sanığın savcılıkta müdafii huzurunda 26.10.2021 tarihinde … katılan mağdureyle cinsel ilişkiye girdiğini net olarak doğrulamış olması, olayın ortaya çıkış sebebinin katılan mağdurenin hamile kalmasından dolayı olduğu da nazara alındığında, katılanın öz babası sanığa iftira kastıyla hareket etmediğinin sabit olması, katılanın beyanlarının samimi olduğunu net olarak ortaya koyacak şekilde Adli Tıp Kurumunca yapılan incelemede ceninin biyolojik babasının %99,99 ihtimalle sanık olduğunun tespit edilmesi, katılan mağdurenin korkmasına sebep olarak gösterdiği silahlara ilişkin beyanlarını doğrulayacak şekilde sanığa ait bağ evinde usulüne uygun olarak yapılan aramalarda; 50 adet dolu vaziyette av fişeği, bir adet şarjörü takılı vaziyette … marka 7.65mm tabanca, 4 adet 9mm tabanca fişeği, bir adet havalı …, 19 adet çeşitli silahlara ait boş şarjör, bir adet şarjöründe 5 adet mermi bulunan… 9mm tabanca, 50 gr esrar olduğu değerlendirilen maddenin ele geçirilmiş olması, sanığın Cumhuriyet savcısı huzurunda ve müdafiinin katılımıyla alınan ifadelerinde, … olan katılanla cinsel ilişkiye girdiklerini belirtmesine rağmen sorgu ve kovuşturmadaki ifadelerinde çelişki gösterecek şekilde suçtan kurtulmaya matuf savunmalar yaptığı ve bu savunmaların dosya kapsamındaki deliller karşısında gerçekliğinin bulunmasının mümkün olmaması, dolayısıyla Adlî Tıp Kurumu raporu, aramada ele geçen maddeler, olayın ortaya çıkış şekli gibi delillerle uyum gösteren katılan mağdure beyanlarının sanık savunmalarına üstün tutularak Mahkemece katılan beyanlarına üstünlük tanınmış ve mahkememizce oluş; 2018-26.10.2021 tarihleri arasında sık aralıklarla sanığın, … katılan mağdureye karşı organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, bu istismar eylemi nedeniyle katılanın gebe kaldığı ve Adlî Tıp Kurumu raporuna göre de bebeğin sanıktan olduğunun net olarak anlaşıldığı, ilk eylemin gerçekleştirildiği tarihin 2018 yılı olduğu ve katılanın doğum tarihi nazarında suç tarihi değerlendirildiğinde katılan mağdurenin ilk suçun işlendiği tarihte 18 yaşını ikmal etmeyen çocuk olduğu; böylece sanığın çocuk yaştaki, alt soyundan olan öz kızına karşı, zincirleme şekilde organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği her türlü şüpheden arınılmış olarak sabit görülmüş,
2. Sanığın alt soyundan öz kızına karşı, suç kastının yoğunluğunu gösterecek şekilde 2-3 yıla yakın zaman diliminde birden fazla kez eylemlerini gerçekleştirmeye devam ettiği anlaşıldığından cezanın alt sınırdan bir miktar uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiğine ilişkin Mahkeme nezdinde oluşan kanaat ile 5237 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olan cezada orantılılık ilkesi dikkate alınarak sanık hakkında hükmedilen temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmiş,
3. Suçun sanık tarafından üçüncü derece dâhil kan hısımlığı ilişkisi içinde bulunan öz kızına karşı işlenmiş olduğu anlaşıldığından 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi uyarınca sanığın cezasında yarı oranında artırım yapılmış,
4. Sanığın eylemlerini 2018 yılı ile 26.10.2021 tarihleri arasında defalarca gerçekleştirmiş olması dikkate alınarak sanık hakkındaki cezada zincirleme suç hükümleri gereğince arttırım yapılmış, tekrar sayısının çok fazla olması nedeniyle arttırım oranı 1/2 olarak belirlenmiş,
5. Sanığın geçmişi, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki pişmanlığını gösteren samimi bir davranışının söz konusu olmaması nazarında lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilecek bir hal gözlemlenmediğinden, mahkememizde bu konuda kanaat hasıl olmadığından ve 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi bir atıfet maddesi olmadığından uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiş,
6. 5237 sayılı Kanun’un 61 inci maddesinin yedinci fıkrası gereğince süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamayacağından dolayı sanığın 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmış, ancak 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan hak ve yetkisini kötüye kullanmak suretiyle suçunu işleyen sanık hakkında aynı Kanun’un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, ayrıca cezasının infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkisini kullanmasının yasaklanmasına karar verilmemesi, hukuka aykırı, sanık müdafii ve katılan mağdur vekilinin istinaf talepleri bu itibarla yerinde görülmüş olup bahse konu hukuka aykırılık hukuki süreç başlığı 2 nci bentte yer alan şekilde giderilip, düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Sanık hakkında kurulan hükümde, delillerin ve olguların açıklanıp ilişkilendirildiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış olup;
A. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri Yönünden
1. Mağdure beyanlarının çelişkili olmaması, beyanların özü itibariyle değişmeyip istikrarlı olmasının yanı sıra olayların başlangıcı ve son eylem yönünden sanık anlatımları ile örtüşmesi, sanığın biyolojik babalığını tespit eden rapor, aramada ele geçen silahların da katılan mağdurenin beyanlarını doğrulaması nedenleriyle katılan mağdurenin yeninden dinlenmesine gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.
2. Sanığın aşamalardaki savunmaları, … katılan mağdure ile kendisinin yaşları da dikkate alındığında “İlk cinsel ilişki, cinsel birliktelik, ilişkiye girme” şeklindeki ifadeleri ile kastının esasında sarılıp uyuma, dokunma şeklindeki ilişki olduğu savunması ve diğer savunmalarına mahkemece itibar edilmemesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
3. Aşamalarda uyumlu, tutarlı ve dosya kapsamındaki delillerle örtüşen katılan mağdure beyanlarına itibar edilerek tesis edilen hükümde yine katılan mağdure beyanlarına göre suç tarihinin başlangıcının
2018 olarak belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
4. Katılan mağdurenin tehdit altında maruz kaldığı eylemleri kimseye söylemediğine, bir başka kişi
tarafından da görülmediğine yönelik ifadelerinin sanık tarafından da Sulh Ceza Hakimliğinde müdafii huzurunda verdiği savunmasında bu olaylardan kızı olan katılan mağdure ile kendisinden hariç kimsenin
haberi olmadığını ifade etmesi karşısında diğer aile bireylerinin dinlenmemesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
5. İlk derece mahkemesince 5237 sayılı Kanun’un cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden ve sanık hakkında takdiri indirim uygulanmamasının gerekçesinin yeterli olduğu anlaşıldığından hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.
B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz Sebepleri Yönünden
1. Sanığın eylemi Mahkemece 5237 sayılı Kanun’un cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümde ve alt sınırdan uzaklaşılma oranında bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.
2. Kendisini vekille temsil ettiren katılan mağdure lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.
C. Katılan mağdurenin ifadeleri, sanığın ikametinde yapılan aramada ele geçen mermi ve silahlar, sanığın savunmaları ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, müsnet suçu cebirle işleyen sanık hakkında koşulları oluştuğu halde 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
D. Yukarıda (B) numaralı maddenin (2) nci bendinde açıklanan nedenle tebliğnamedeki onama isteyen düşünceye kısmen iştirak edilmemiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde B-2 bendinde açıklanan nedenle katılan mağdure vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 22.09.2022 tarihli ve 2022/1160 Esas, 2022/1148 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi gereği hüküm fıkrasına; “Katılan mağdure kendisini vekaletnameli vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 10.250,00 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan mağdureye verilmesine” ibaresinin eklenmesi suretiyle, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Nevşehir 2. Ağır
Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
23.01.2023 tarihinde karar verildi.