YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/15386
KARAR NO : 2023/1047
KARAR TARİHİ : 01.03.2023

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Reşit olmayanla cinsel ilişki
HÜKÜM : Düşme

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.07.2014 tarihli ve 2014/96 Esas, 2014/252 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
2. Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.07.2014 tarihli ve 2014/96 Esas, 2014/252 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan mağdure vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 16.02.2022 tarihli ve 2021/2341 Esas, 2022/1311 Karar sayılı kararı ile, ”Mağdurenin mernis doğum tutanağı getirilip resmi kurumda doğup doğmadığı araştırılarak, doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olmak üzere varsa eski kemik grafileri araştırılıp, bulunduğu takdirde tam teşekküllü hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulu raporu aldırılıp, duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan görüş alınarak suç tarihindeki yaşının tespit edilmesi ve resmi kurumda doğduğunun anlaşılması veya on beş yaşını bitirmediğinin tespiti halinde ise olayda 5237 sayılı TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan karar verilmesi” gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verilmiştir.
3. Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.06.2022 tarihli ve 2022/130 Esas, 2022/234 Karar sayılı kararı ile eylem reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, ikinci fıkrası, 67 nci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde öngörülen 5 yıl 4 aylık dava zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş bulunduğundan bahisle 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereğince kamu davasının düşmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Katılan vekilinin temyiz isteği; hata hükümlerinin uygulanmasının ve zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilmesinin yerinde olmadığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mahkemece ”Mağdurenin arkadaşı olan tanık … olay günü mağdur … ile birlikte dolaştıklarını, ssç …’ı görünce …’nın arkasından gidelim dediğini, tanık kendisinin kabul etmediğini, ancak mağdure ısrar edince tamam dediğini, sonra bir ara sokakta ssç ve mağdurenin birlikte konuşmaya başladıklarını, tanık kendisinin de yanlarında olduğunu, ancak taraflarla kendisi arasında mesafe olduğundan konuşulanları duymadığını, kavga eder veya tartışır gibi bir halleri olmadığını, on beş dakika kadar yanlarında kaldığını, sonra sokaktan bir akrabasının geçtiğini, akrabasının kendisine annen seni arıyor ne arıyorsun burada eve git demesi üzerine eve gittiğini, ayrılırken tarafların hala konuşuyor olduğunu, onlara eve gittiğini söylemediğini, bildiği kadarıyla … ile … arasında devam eden bir arkadaşlığın olduğunu, liseden önce de devam ettiğini, …’nın yakın arkadaşı olduğunu ve …’nın tanık kendisine … ile aralarında bir şey olduğunu söylediğini, ancak birlikteliklerinin ne derecede olduğunu bilmediğini beyan etmesi, mağdure her ne kadar olay yerine zorla götürüldüğünü beyan etse de ssç ve mağdurenin yakın arkadaşı olan tanığın birbiri ile örtüşen beyanlarına göre mağdurenin ssç yi takip etmesi, akabinde tarafların gerginlik olmaksızın sohbet etmesi birlikte değerlendirildiğinde SSÇ’nin samimi beyanları da göz önünde bulundurulduğunda tarafların rızai bir cinsel birliktelik yaşadığı kanaati hasıl olmuştur.” gerekçesiyle hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
Suça sürüklenen çocuk hakkında “Çocuğun nitelikli cinsel istismarı” suçu yönünden cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış ise de, mağdure ve suça sürüklenen çocuğun rızayla cinsel birliktelik yaşadıklarının ve hata hükümlerini uygulanarak eylemin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu kabulünün isabetli olduğu; mevcut haliyle zamanaşımını kesen son işlem olan 15.07.2014 tarihli ilk mahkumiyet kararı ile mahkemece verilen 23.06.2022 tarihli düşme kararı arasında 5237 sayılı Kanun’un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 67 inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen 5 yıl 4 aylık dava zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş bulunduğu anlaşıldığından, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca suça sürüklenen çocuk hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.06.2022 tarihli ve 2022/130 Esas, 2022/234 Karar sayılı kararında katılan mağdure vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan mağdure vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, sayın Başkan vekili …’in muhalefeti ve oy çokluğuyla ONANMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
01.03.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Suça sürüklenen çocuk … ile mağdure …’nın olay öncesinde arkadaşlıkları olup ailelerinin karşı çıkmaları üzerine ayrıldıkları olay günü mağdurenin yanında bulunan arkadaşı … ile suça sürüklenen çocuk …’ın bulunduğu Çifteler Otogarına gittikleri, suça sürüklenen çocuğun otogardan ayrılması üzerine tanıkla birlikte mağdurenin, suça sürüklenen çocuğu takip ettikleri, …’ın tanık ve mağdureyi görmesi üzerine suça sürüklenen çocuk ve mağdurenin konuşmaya başladıkları, tanığın oradan biraz uzaklaştığı, suça sürüklenen çocuk ve mağdurenin orada bulunan yıkık bir eve girdikleri, suça sürüklenen çocuk ve mağdurenin rızasıyla organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdikleri bu şekilde suça sürüklenen çocuk hakkında açılan davada 15 yaşından küçük mağdurenin rızasıyla cinsel saldırıda bulunmak suçundan mahkumiyetine karar verildiği dosyanın suça sürüklenen çocuk ve mağdure vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizce yapılan incelemede mağdurenin suç tarihindeki yaşının tespiti ve 15 yaşını bitirmediğinin tespiti halinde TCK’nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin tartışılması gerekçesiyle bozulduğu bozmaya uyan Yerel Mahkeme tarafından suça sürüklenen çocuk lehine hata hükümlerinin uygulandığı ve eylemin bu haliyle TCK’nın 104. maddesine uyduğu bu durumda da TCK’nın 66 – 67. maddelerindeki zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verildiği sayın çoğunluk tarafından bu kararın onanmasına karar verilmişse de suça sürüklenen çocuk lehine hata hükümlerinin uygulanamayacağı görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.

Şöyleki;
Olay tarihinde mağdure ile suça sürüklenen çocuğun mağdurenin rızasıyla nitelikli cinsel birliktelik yaşadıkları konusunda sayın çoğunluk ile aramızda bir düşünce farkı yoktur. Suça sürüklenen çocuğun mağdurenin yaşı konusunda TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediği konusunda görüş farklılığımız vardır.

Suça sürüklenen çocuk sorgudaki beyanında mağdurenin 9. sınıf öğrencisi olduğunu ve 15 yaşında olduğunu belirtmiştir.

Mağdurenin dosya arasına getirtilen nüfus kaydına göre 07.08.1999 tarihinde resmi kurumda doğduğu anlaşılmaktadır. Buna göre mağdure suç tarihinde 14 yaş 2 ay 21 günlüktür.

Suça sürüklenen çocuk ile mağdurenin olaydan öncesinde de arkadaşlıkları vardır.

Tanık …’ın talimatla alınan beyanında mağdure ile suça sürüklenen çocuğun arkadaşlıklarının olduğunu, bu arkadaşlıklarının da liseden önce de devam ettiğini belirtmiştir.

Bu açıklamalar doğrultusunda uzun süreli arkadaşlıkları olan suça sürüklenen çocuk ile mağdurenin suç tarihinde mağdurenin rızasıyla nitelikli cinsel birliktelik yaşamaları şeklindeki olayda, suça sürüklenen çocuğun 15 yaşından küçük mağdureyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103-2. maddesinden mahkumiyetine karar verilmesi görüşünde olduğumdan Yerel Mahkemece TCK’nın 30. maddesinin tartışılması gerekçesiyle bozulan karardan sonra bozmaya uyularak suça sürüklenen

çocuk hakkında TCK’nın 104. maddesinin uygulanması ve zamanaşımı nedeniyle düşme kararının bozulması görüşünde olduğumdan, onama kararı verilmesi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.