YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/5925
KARAR NO : 2022/9509
KARAR TARİHİ : 26.10.2022

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Sanıkların atılı suçtan mahkumiyetlerine dair Söke 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28.09.2021 gün ve 2021/222 Esas, 2021/373 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak 5271 sayılı CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Sanık … hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesinde;
5271 sayılı CMK’nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık … müdafisinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık … müdafisinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık … hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince ;
Mağdurun aşamalarda değişen çelişkili anlatımları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkumiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,
Kanuna aykırı, sanık … müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 01.12.2021 gün ve 2021/1390 Esas, 2021/1763 Karar sayılı sanık … hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükmün 5271 sayılı CMK’nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanık …’in TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 26.10.2022 tarihinde sanık … yönünden
kurulan hükmün Üye …, …’ün karşı oyu ve oy çokluğuyla, sanık … yönünden kurulan hükmün Başkan …’nun karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mağdurun aşamalardaki samimi, tutarlı ve değişmeyen beyanları, sanık …’le mağdure arasında bir husumetin ve iftira atacak bir nedenin bulunmaması, olayların gelişme sırası göz önüne alındığında sanık …’in mağdureye yönelik nitelikli cinsel istismarı suçunun sübut bulduğuna ilişkin ilk derece mahkemesinin takdiri ve bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı temyiz istemlerinin reddi ile hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun mahkumiyet kararının yerinde olmadığı yönündeki kararına muhalifim.

KARŞI OY

Sanık … Balcının mağdureye karşı gerçekleştirdiği cinsel istismar eyleminden dolayı TCK 103/2, 43, 62. Maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı olayda, Sayın çoğunlukla aramızdaki ihtilaf Mahkemenin hata tartışmasındaki gerekçesinin yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Mağdure …, aşamalarda verdiği tüm ifadelerinde, sanıkla Bado isimli sohben uygulaması üzerinden tanıştığını ve konuşmaya başladığını, daha sonra buluştuğunu ve rızasıyla cinsel birliktelik yaşadıklarını, daha sonra sanığın evinde haftada 3-4 kez okuldan alıp cinsel birliktelik yaşamaya devam ettiklerini, bu olayın birkaç ay devam ettiğini, annesinin devamsızlığını farkedince Mehmede gitmeyi bıraktığını, son buluşmada da annen bana dava açacakmış falan dediğini ve bir daha görüşmediklerini bildirmiş,
Sanık da savunmasında mağduru doğrulamış, mağdure ile kendisine ait evde 5-6 kez ilşkiye girdiklerini, tanıştıkları uygulamanın 18 yaşından küçük kimseleri kabul etmediğini ve mağdurenin buraya yaşını 20 olarak yazdığını mağdurenin yaşının 18-19 gösterdiğini, mağdurenin de kendisine 18 olduğunu söylediğini, annesi ile sonradan buluştuklarında annesinin de kendisine bakma 18-19 gösterdiğine, 15 yaşında dediğini, bu tarihten sonra da görüşmeyi kestiğini söylemiş,
Tanık …, mağdureyi tanıdığını kendisinin bir flört uygulaması indirdiğini, mağdurenin de teli alıp bir çocukla tanışıp cinsel ilişkiye girdiğini, Defnenin o tarihlerde yaşından büyük gösterdiğini, 18-19 yaşında gösterdiğini bildirmiş,
Mağdurenin annesi, sanıkla kendisi görüştüğünde sanığın mağdurenin yaşını bilmediğini söylediği bildirmiştir.
Buradan anlaşıldığı üzere, fail mağduru 18 yaşında olduğunu bildiğini savunamkata ve bu savunma, tanık beyanları ile de kısmen desteklenmektedir.
Hata, TCK’nın 30. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre hata, bir kimsenin zihninden geçirdikleri, tasavvuru ile gerçeğin birbirlerine uymaması halidir. Burada gerçeğin yanlış bilinmesi ile irade bozulmuş olarak doğar. Hata dış dünyaya ait olabileceği gibi, normatif dünyaya ilşkin de
olabilir. Dış dünyaya ilişkin bir hususun yanlış algılanması ile unsur yanılgısısndan, normatif alana ilşkin bir gerçekliğin olduğundan farklı değerlendirilmesi halinde ise, yasak hatasından söz edilir. Birinci durumda algılama hatası, ikinci durumda ise değerlendirme hatasından bahsedilir. Hata dış dünyaya ilişkin ise, kastı ortadan kaldırırken, normatif dünyaya ilşkin olduğunda ise, kusurluluğu ortadan kaldırır. Kastı kaldıran hata da, suçun maddi unsurlarında hata (30/1. Md), suçun nitelikli unsurlarında hata (30/2. Md), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi unsurlarında hata (30/1. Md) olarak kendini gösterir.
Suçun maddi unsurlarında hata, kastın bilme unsuru ile ilgilidir. Unsur yanılgısı da denen, suçun maddi unsurlarında hata, suçun maddi unsurlarına ilişkin bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiye sahip olmayı ifade eder. Burada belirtmekte fayda vardır ki, maddi unsurların birisinin varlığı konusunda şüphe, emin olmama hali hata değildir, aksine kastın veya bilinçli taksirin varlığını gösterir. Suçun maddi unsurlarının içine, suçun konusu, fail ve mağdurun özellikler,, fiil, netice ve nedensellik bağı girmektedir. Bu hususlardan herhangi birirne ilşkin bilgisizlik veya yanlış bilgi failin kastını ortadan kaldıracaktır. (Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara (2020), sh. 253 vd.)
Ancak, o suçun taksirli biçiminin kanunda düzenlenmiş olması kaydıyla, hataya düşülmesinde failin taksiri varsa, fiilin taksirle işlendiği sonucuna ulaşılır. Başka bir anlatımla, fail gereken özeni göstermiş olsaydı hataya düşmeyebilecekti denildiğinde, eylemin taksirli olduğu kabul edilmelidir.
Unsur hatasının esaslı hata niteliğinde olması gerekir. Failin yanılmamış olsaydı eylemin suç oluşturmayacağı kabul edilebiliyorsa, hatanın esaslı nitelikte olduğu kabul edilir. Buna karşın, fail yanılmasaydı bile başka bir suç oluşacaktı denildiğinde, hatanın esaslı bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu takdirde failin işlemeyi kastettiği fiilden dolayı cezalandırılması gerekir.
Kanun koyucu ilk fıkra bakımından faildeki hatanın kaçınılmaz olmasını aramamıştır. Hatta, hatanın kusura dayanması durumunda taksirli sorumluluğa gidileceği açıklanmıştır. Şu halde fail kusuruyla da olsa maddi unsurlara ilişkin olarak hataya düşmüşse, fiilinin kasıtlı olmadığı kabul edilmelidir. Ancak yukarıda değinildiği üzere, maddi unsur hakkında şüphe haline dayanması durumunda hatadan söz edilemeyecek ve eylemi olası kastı veya bilinçli taksiri oluşturacaktır. (Gökcan, … Tahsin/Artuç …. Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, Ankara (2022, sh. ..)
Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde, sanığın ilk beyanından itibaren mağdurun 18 yaşında olduğunu savunması, bu beyanı suç tarihinde mağdurenin 18-19 yaşınnda gösterdiğini söyleyerek tanık Tuğçenur’un doğrulaması, Mağdurenin annesinin sanığın mağdurenin yaşını bilmediğini söylemesi, sanığın mağdurenin annesinden mağdurenin gerçek yaşını öğrendikten sonra mağdure ile bir daha ilişkiye girmemiş olması ve sanıkla mağdurenin tanıştıkları sohbet proğramına 18 yaşından küçüklerin kaydolamaması nazara alındığında, sanığın mağdurenin 18-19 yaşında olduğuna ilişkin savunmasını doğrulanması, bu savunmanın aksine delil bulunmaması gözetilerek sanık hakkında TCK’nın 30. Maddesinde belirtilen hata hükümlerinin uygulanması gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi yönünden,
Bozulması düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun onama yönündeki düşüncesine katılmamaktayız.