YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/7991
KARAR NO : 2022/8733
KARAR TARİHİ : 06.10.2022

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair Düzce 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 06.03.2020 gün ve 2019/255 Esas, 2020/153 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, sanığın temyiz isteğinin öğrenme üzerine yapılmış olduğu kabul edilerek dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
5271 sayılı CMK’nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık, katılan mağdur vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık, katılan mağdur vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmesine, 06.10.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen cezalar, temyiz eden katılan vekili, bakanlık vekili ile süresinden sonra itiraz dilekçesi ile bölge adliye mahkemesine dilekçe gönderen sanığın süresinde kabul edilen temyiz talebi incelenerek onanmasına karar verilmiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızdaki hukuki ihtilaf sanığın müdafine karar tebliğ edilmesine rağmen süresinde temyiz etmemesi halinde tebliğnameden haberdar olan sanığın süresi geçtiktensonra verdiği dilekçenin geçerli bir temyiz başvurusu olup olmadığı ile diğer temyiz edenlerin taleplerinin incelenip incelenemeyeceği konusundadır.
1-) Sanık müdafiine bölge adliye mahkemesi esastan ret kararını tebliğ etmiş ve sanık müdafi bu kararda hukuka aykırılık görmediği için temyiz edememiştir. Süresi içinde bir temyiz talebi yapılmadığı için savunma yönünden hükümler artık temyiz kanun yolunda incelenemez. Müdafi, temsil ettiği sanık yararına temyiz kanun yolunu kullanmayı gereksiz takdir etmiş ve iradesini temyiz etmeyerek kullanmıştır. Müdafinin istinaf sonrasında verilen kararı hukuka uygun bularak temyiz etmemesi, takdirinde olan bir konu olup neden temyiz etmediği sorgulanmaz ve iradesi hukuka aykırı denemez. Temyiz başvurusunu mutlaka hukuka aykırılık oluşturan bir sebebe bağlayan kanun, müdafiden neden böyle bir sözde sebep uydurmadığını bekleyemez. Müdafinin temyiz etmeme iradesi hukuken geçerli olduğundan sonuç doğurmalıdır.
2-) Müdafinin temyiz etmediği bölge adliye mahkemesinin esastan ret kararını sanığın ayrıca temyiz etme hakkı bulunmamaktadır. Sanık müdafi ile davada kendisini temsil ettirdiği için müdafinin temyiz hakkını kullanmaması halinde aynı hakkın sanığa yeniden tanınması hukuken mümkün değildir. Bu kuralın istisnası, sanık, davada müdafi olduğunu bilmiyorsa veya baronun atadığı avukatı müdafi olarak görmediğini savunmasını bizzat yapacağını mahkemeye bildirmişse artık onun iradesine değer verilmeli ve müdafi sanık adına tek hareket eden olmamalıdır. Sanık yargılama sırasında baronun atadığı avukatı müdafi kabul ederek savunma yapmışsa vekaletname vermiş gibi onun hukuki yardımından yararlanmaktadır ve avukat müdafi ile sanık ilişkisi kurulmuştur. Bu durumda artık sanık adına müdafi hukuken hareket eden tek yetkili olup bütün tebligat ve dava ile ilgili işlemler kendisine tebliğ edilmelidir. İster vekaletnameli isterse baronunun seçip atadığı ve sanığın duruşmada kabul ettiği avukat olsun sanık adına hareket eden yetkili hukuki temsilcidir. Bu durumda sanığa ayrıca ceza mahkemesi kararı tebliğ edilmez, onu temsil eden avukat müdafiye yapılan tebliğ geçerli ve yeterli olur. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile 7201 sayılı Tebligat Kanunu 11 maddesi bu konuyu açıkça düzenlemiş olup hiçbir şekilde kanunun düzenlediği bu usul dışına çıkılarak paralel yargılama usulü ihdas edilemez. Sanık adına hareket eden istinaf kanun yolunu kullanıp verilen esastan ret kararını tebellüğ etmesine rağmen temyiz etmeyen müdafinin iradesini geçerli saymayıp katılan vekillerinin temyizi üzerine düzenlenen tebliğnameden haberdar olan sanığın temyiz süresi dolduktan nice sonra 25.12.2020 günlü dilekçesi, temyiz talebi kabul edilerek hüküm incelenemez.
3-) Katılan mağdurun baro tarafından atanan avukatının temyiz başvurusunun incelemesinde, mağdur çocuğun bakanlığa bağlı çocuk evinde kaldığı, bakım ve gözetiminin bakanlığa ait olduğu, yurttan tek başına ayrıldığı sırada suçların işlendiği anlaşılmaktadır. Ceza davasına yalnızca çocuk mağduru gözetimi altında tutan bakanlığın katılmasına karar verilmesi ve bakanlığın katılabileceği, ayrıca barodan avukat talep edilmesi ve katılma kararı verilmesi, hukuken hiçbir sonuç doğurmamaktadır. Baronun atadığı avukatın artık davada işlevi kalmadığı gözetilerek bu konudaki katılma kararı ve vekilliğin kaldırılması gerekirken hükmü ayrıca temyiz hakkı varsayılarak incelenmesi, hukuka aykırıdır.
Ayrıca üst hadden ceza verilmesi gerektiği ile takdiri indirim nedeninin uygulanmaması gerekirken indirim yapılması ileri sürülmektedir. Katılan vekilinin dilekçesinde neden üst hadden verilmesi gerektiği ve takdiri indirim sebebi uygulanırken hangi konuda takdir hatası yapıldığı somut olarak belirtilmemektedir. Temyiz başvurusunda açıkça sebep belirtilmesi gereklidir. Somut olmayan genel ve soyut ifadeler gerekçe değildir. Her davada ileri sürülmesi mümkün genel ibareler gerekçe değildir. Temyiz dilekçesinin davaya ve hükme mahsus hazırlanması gerekir. Genel olarak üst hadden ceza verilmesi veya takdiri indirim sebebi uygulanması gibi genel ifadeler gerekçeli sebep değildir. Katılan vekilinin temyiz başvurusunda temyiz sebebi bulunmadığı için reddedilmelidir.
4-) Katılan mağdurun baro tarafından atanmış bir avukat vekili bulunmasına rağmen bir de bakanlığın davaya katılıp avukat ataması ve temyiz talebinin incelemesine gelince;
Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının cinsel suçlardan açılan ceza davasına katılma yetkisi, 6284 sayılı kanunun 20/2 fıkrasındaki özel ve istisnai düzenlemeden kaynaklanmaktadır.
Kanunun bu hükümle katılma konusunda CMK sistemi dışında özel bir katılma türü getirip getirmediği üzerinde durulmamıştır. Bakanlık, kendisine bakımı ve gözetimi herhangi bir şekilde verilmiş mağdur çocuklar üzerinde haklarını korumak için yetki kullanabilir ve bir nevi bu çocukların koruyucusu ve bakıcısı olduğu için velisi hükmünde hukuki tasarruflar yapabilir. Bakanlığın devreye girip bir çocuğa karşı işlenen suçta katılma talep ederek davaya müdahalesi varsa artık baronun atadığı vekilin görevi sona erer ve bakanlığın görevlendirdiği avukat çocuk adına ceza davasını takip eder. Mağdur çocuğun bakanlığa ait yurtta kaldığı ve bakanlığın avukatının da davaya müdahil olduğu anlaşıldığından artık çocuk adına hukuki temsilci yalnızca bakanlık avukatıdır.
Mağdur çocuğu temsile yetkili bakanlığın atadığı avukatın temyiz talebi, sanığın üst hadden cezalandırılması ve takdiri indirim sebebinin uygulanmaması ve vekalet ücreti verilmesinden ibarettir. Öncelikle vekalet ücreti bakanlık avukatlarına ödenmeyip bunun yargı kararları ile sosyal devlet olmanın gereği bir kamu görevi olduğu kabul edilip tartışmasız uygulandığı için artık bir temyiz sebebi değildir. Üst hadden ceza verilmesi ile takdiri indirim sebebinin uygulanmaması içinde hiçbir somut sebep gösterilmemiştir. Genel ve her dava dosyasıyla uyumlu olacak ibareler temyiz sebebi oluşturmayacağından temyiz sebebi bulunmayan talebin reddine karar verilmelidir.
Temyiz başvuruları; a-) Sanığın dilekçesi temyiz süresi geçtikten sonra verildiği ve temyiz talebi niteliği taşımadığından, b-) Katılan bakanlık vekilinin talebinde temyiz sebebi bulunmadığından, c-) Baronun atadığı avukatın katılan vekili sıfatı davada kalmadığı ve temyiz talebinde geçerli sebep bildirmediği için temyiz taleplerin reddi yerine kabul edilerek mahkumiyet hükümlerinin onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum.