YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/335
KARAR NO : 2023/4173
KARAR TARİHİ : 12.06.2023

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/304 E., 2022/399K.
SUÇ : Reşit olmayanla cinsel ilişki
KARAR : Direnme
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.11.2022 tarihli ve 2022/304 Esas, 2022/399 Karar sayılı kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 20.06.2022 tarihli ve 2022/4514 Esas, 2022/6266 Karar sayılı bozma kararına karşı direnme kararı verildiği anlaşılmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 6763 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesiyle değişik 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 6763 sayılı Kanun’un 38 inci maddesiyle 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10 uncu maddesi uyarınca yapılan incelemede;

Mahkemece verilen direnme kararının; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin direnme kararını temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.01.2022 tarihli ve 2021/383 Esas, 2022/28 Karar sayılı kararı ile bozma üzerine sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan yapılan yargılama neticesinde reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 104 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Dairemizce verilen 20.06.2022 tarihli ve 2022/4514 Esas, 2022/6266 Karar sayılı kararı ile ceza miktarı itibarıyla sanığın lehine olan basit yargılama usulünün tatbiki suretiyle hüküm kurulmaması nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

3. Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.01.2022 tarihli ve 2022/304 Esas, 2022/399 Karar sayılı kararı ile direnilerek sanık hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 104 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği
Suçun maddi ve manevi unsurları oluşmadığından beraat kararı verilmesi gerektiğine, ve re’sen tespit edilecek hususlara ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği
Mağdurenin fiziksel yönden şiddete maruz kaldığına, mağdurenin doktor raporundaki yaraların nasıl oluştuğu ile ilgili gerekçeli kararda her hangi bir açıklamanın yer almadığına, dosya kapsamındaki delillere göre sanığın kasten yaralama, hakaret ve çocuğun nitelikli istismarı suçlarını işlediğine ilişkindir

III. OLAY VE OLGULAR
Mahkemece “…Yargıtay’ın basit yargılama usulünün uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu şeklindeki ilk bozma ilamından sonra tekrar mahkememize gelen dosya 2021/383 Esas numarası alarak yargılamaya devam olunmuştur. Mahkememizin 26/01/2022 tarihli 1. celsesinde Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 2017/462 Esas ve 2021/4392 Karar sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verildiği, devamında ‘maddi gerçeğe ulaşılması açısından yargılamanın tahkikat gerektirmesi ve dosyanın geçirdiği safahat gözetilerek bu aşamada sanığın üzerine atılı reşit olmayanla cinsel ilişki suçu bakımından basit yargılama usulü uygulanmasına takdiren yer olmadığına oy birliğiyle’ karar verilerek yargılamaya devam olunduğu, bunu takiben mahkememizin 26/01/2022 tarih 2021/383 Esas ve 2022/28 Karar sayılı ilamı ile sanık …’un üzerine atılı ‘reşit olmayanla cinsel ilişki’ suçunu işlediği sabit görülmekle mahkumiyetine karar verilmiştir. Söz konusu bu hüküm sanık … müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 20/06/2022 tarih, 2022/4514 Esas ve 2022/6266 Karar sayılı ilamı ile söz konusu ilk bozma ilamına uyan mahkemece esasen ceza miktarı itibarıyla sanığın lehine olan basit yargılama usulünün tatbiki suretiyle hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde uygulama yapıldığından bahisle bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin sonuç itibariyle basit yargılama usulünün uygulanmasını zorunlu kıldığı ikinci bozma ilamından sonra tekrar mahkememize gelen dosya 2022/304 Esas numarası alarak yargılamaya devam olunmuştur. Yapılan yargılama neticesinde mahkememizin 03/11/2022 tarihli 1. celsesinde Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 2022/4514 Esas ve 2022/6266 Karar sayılı bozma ilamına DİRENİLMESİNE karar verilmiştir. Şöyle ki; Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin ilk bozma ilamı sonrasında mahkememizin 26/01/2022 tarihli 1. Celsede bozmaya uyulduktan sonra ara kararla bozma ilamı doğrultusunda basit yargılama usulünün değerlendirildiği ancak mahkeme heyeti takdiriyle oybirliğiyle olacak şekilde dosyanın tahkikat gerektirdiğinden bahisle basit yargılama usulünün uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği, 5271 sayılı CMK’nın 251. Maddesi uyarınca basit yargılama usulünün uygulanmasının bir zorunluluk olmadığı, mahkeme takdiri ile basit yargılama usulü yönünden değerlendirme yapılarak uygulanmamasına karar verildiği, her ne kadar Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin ikinci bozma ilamında ilk bozmaya uyulmasına rağmen söz konusu bu uyma kararına aykırı olarak karar verildiği ifade edilmiş ise de ilk bozma ilamında da basit yargılama usulünün mutlaka uygulanması gerektiği şeklinde bir ifade olmadığı, böyle bir zorunluluğun kanuni de olmayacağı, dolayısıyla mahkememizin verdiği ilk bozma ilamına uyulmasına yönelik karar sonrasında basit yargılama usulünün uygulanmasına yer olmadığına karar vermesinde bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Yargıtay’ın yerleşik içtihatları da basit yargılama usulünün uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu, yoksa basit yargılama usulü kapsamına giren her suçta mutlaka basit yargılama usulü uygulanması gerektiğine yönelik bir karar bulunmadığı, yalnızca buna yönelik bir değerlendirme yapmakta zorunluluk bulunduğu, Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 29/06/2022 tarih 2021/12910 Esas ve 2022/6828 Karar sayılı ilamı ve 07/03/2022 tarih 2021/2221 Esas ve 2022/1956 Karar sayılı ilamlarının bu yönde olduğu anlaşılmıştır. Doktrinde de bu konu ile ilgili olarak; Basit yargılama usulünün uygulanması konusunda kanun koyucu, mahkemeye bir zorunluluk yüklememektedir. Bu nedenle bu muhakeme normu bakımından ortada uygulanması zorunlu olan bir durumdan bahsetmek mümkün değildir; kanun koyucunun CMK m.251/1 hükmü ifadesinde ‘…uygulanmasına karar verebilir.’ ifadesinden bu anlam dışında bir anlam çıkarılması mümkün değildir (Özlem ALKAN, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit Yargılama, s. 70 – 71, Ankara 2021). Bununla birlikte, her ne kadar Kanun’un gerekçesi, madde metnine dahil değilse de, Kanun koyucunun 7188 sayılı Kanunla birlikte getirilen bu kuruma ilişkin 24. madde gerekçesinde ‘…basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verildiği takdirde, mahkemece …’ denilerek, madde metnindeki ‘-ebilir’ ifadesi ile birlikte uygulama usulunun mahkemenin takdirinde bırakıldığı, bu yetkinin mahkemeye hasredildiği, uygulanması bakımından emredicilik içermediği anlamını çıkarmak mümkündür.

O halde bu usulün uygulanmasında kanunun lafzi yorumundan hareketle bu usulün şartlarının mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi bakımından bir emredicilik içerdiği söylenebilirse de, usulün

uygulanması bakımından mahkemeye bir zorunluluk getirmediği ortadadır. Nitekim doktrinde bu husus ‘seri muhakeme usulünün aksine, koşullarının oluşması durumunda basit yargılama usulünün uygulanması zorunlu değildir’ şeklinde ifade edilmektedir. (… KARAKEHYA – Asuman İNCE TUNÇER, Türk Ceza Muhakemesinde Seri Muhakeme ve Basit Yargılama, s. 112, Ankara 2021). Başkaca eleştiriler de olmakla birlikte, pozitif hüküm yürürlüktedir; yürürlükteki hüküm karşılığında, basit yargılama usulünün mahkemece uygulanmasının zorunlu olduğundan bahsetmek imkansızdır. Doktrinde de ifadesini bulduğu şekilde, ‘basit yargılama usulüne yönelik düzenlemenin bütününe dikkat edildiğinde kurumun uygulanabilmesinin dosya içeriğindeki deliller yönünden mahkemenin vicdani kanaatinin oluşmasına bağlı olduğu anlaşılacaktır.’ (Alkan, s. 143. KARAKEHYA – İNCE TUNÇER, s. 126.) Kaldı ki, CMK m. 175/2 ve CMK m. 251/1 hükmü gereği olarak duruşma açılıp da yargılama başladıktan sonra basit yargılama usulüne dönülmesi de mümkün değildir.

Basit yargılama usulünün uygulanıp uygulanmamasında mahkemenin CMK 251/7,8. maddelerindeki istisnaları dışında ‘geniş takdir yetkisiyle donatıldığı’ da doktrinde ifade edilen hususlardan birisidir. Her ne kadar, mahkemenin takdirini kullanırken hangi kriterlerin uygulanacağının pozitif bir düzenlemeye kavuşturulmamış olması eleştiriliyorsa da, kanun koyucunun ‘-ebilir’ ifadesinden, durumun tartışmasız bir biçimde mahkemenin takdirinde olduğunu söylemek dışında bir sonuca varmak mümkün değildir. (… Özer ÖZBEK – Koray … – Pınar BACAKSIZ, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 883 – 884, Ankara 2021; Cumhur … – Neslihan GÖKTÜRK, Ceza Muhakemesi Hukuku II, s. 210 – s. 211, Ankara 2022).

Bu yönüyle sanığın üzerine atılı eylemin incelenmesi neticesinde yapılan açık yargılama, iddia, sanık savunması, mağdur beyanı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dosya içerisindeki nüfus kaydına göre mağdure 24/03/1995 doğumlu olup, suç tarihi olan 25/08/2012 itibariyle mağdure 17 yaşını bitirmiş, 18 yaşını tamamlamamıştır. Yine dosya kapsamına göre sanık … ile mağdurenin telefonla tanıştıkları, 5 ay boyunca telefon arkadaşlığı yaptıkları, mağdurenin Trabzon’da sanık …’un Ankara’da oturduğu kuşkusuzdur. 24/08/2012 tarihinde Trabzon’dan otobüse binen mağdure, 25/08/2012 tarihinde Ankara Otobüs Terminalinde otobüsten inmiş, sanık …’un bildirdiği yere gelmiştir. Sanık … mağdurenin geldiği tarihte Ankara’da olmadığını beyan etmiş ise de, mağdure … aşamalı ifadelerinde istikrarlı bir şekilde sanık …’un Ankara’da kendisini eve götürdüğünü, evde ilişkiye girdiklerini söylemiştir. Telefonla tanışıp, bu şekilde 5 ay arkadaşlık yapan kişilerden Trabzon’da oturan mağdurenin arkadaşı olan ve Ankara’da oturan …dan habersiz …un evine gelmesi ya da mağdure Trabzon’dan Ankara’ya gelmiş iken o tarihte Kastamonu’nun bir ilçesinde dahi olsa sanığın eve gelmemesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Diğer taraftan sanık … emniyetteki ifadesinde mağdurenin Ankara’ya geldiğinde Kastamonu ili Devrekani ilçesine bağlı bir taşocağında olduğunu söylerken, duruşmadaki ifadesinde Kastamonu Ilgaz ilçesine bağlı bir taş ocağında çalıştığını söylemiştir. Bu çelişki dahi sanık …’un doğruyu söylemediğine, mağdurenin Ankara’ya geldiği sırada sanık …’un Ankara’da olduğuna delil teşkil etmektedir.

Dosya kapsamına, mağdurenin bilhassa Cumhuriyet Savcılığında verdiği ayrıntılı ifadeye göre sanık … ile mağdurenin telefonla tanışıp, 5 ay süreyle arkadaşlık yaptıktan sonra sanık …’un mağdureyi Ankara’ya davet ettiği, Ankara’da buluştukları, eve gittikleri, evde …un annesi olan … ve ablası Semanur’un olduğu, o gece … ve mağdurenin …a ait odada yattıkları, mağdure ile …un rıza dahilinde cinsel ilişkiye girdikleri, sabahleyin kalkıp diğer sanıklarla birlikte kahvaltı yapıp çarşıya çıkarak gezdikleri, ikinci akşam aynı şekilde …un odasında cinsel ilişkiye girdikleri açıktır. Mağdur, Cumhuriyet Savcılığındaki ifadesinde olayı ayrıntılı bir şekilde anlatmış olmasına rağmen sonraki ifadesinde sanığın kendisine zorla tecavüz ettiğinden bahsetmiştir. Sanıkla aynı odada yatmaya rıza gösteren, ilişki sırasında bağırmayan, ilişki sonrasında aynı yatağı paylaşan, sabahleyin diğer aile fertleri ile birlikte kahvaltı yapıp çarşıya giderek gezip, akşam eve dönüp tekrar ilişki yaşayan 17 yaşındaki mağdurenin zorla tecavüze uğradığını kabul etmek mümkün değildir.

Her ne kadar sanık hakkında ‘Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı’ suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması için görevsizlik kararı verilerek mahkememize dosya gönderilmiş ise de; mevcut haliyle sanığın mağdura yönelik eyleminin TCK 104. maddesinde düzenlenen ‘Reşit Olmayanla Cinsel İlişki’ suçunu oluşturduğu kabul edilerek, sanık hakkında değişen suç vasfına göre mahkumiyet kararı kurulmuştur. Suç tarihi olan 25/08/2012 tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın 104/1. Maddesinde ‘Reşit Olmayanla Cinsel İlişki’ suçunun cezasının alt sınırının 6 ay, üst sınırının ise 2 yıl olduğu, fakat 28/06/2014 tarihi itibariyle ise mezkur kanun maddesinde öngörülen cezanın alt sınırının 2 yıl, üst sınırının ise olduğu anlaşılmakla, ceza için öngörülen alt ve üst sınırları bakımından sanık lehine olan kanun maddesinin değişiklikten önceki kanun metni olduğu değerlendirilmiştir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, sanık … ***’ın mağdur … ***’e yönelik olarak değişen suç vasfı ile üzerine atılı ‘Reşit Olmayanla Cinsel İlişki’ suçunu işlediğinin sabit olduğu hususunda vicdani kanaat hasıl olmakla, suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, suçun konusunun önemi ve değeri, meydana gelen zarar, sanığın amaç ve saiki ile suçun işlenmesindeki diğer özellikler dikkate alınarak suç tarihi itibariyle sanığın eylemine uyan ve lehine olan 5237 sayılı TCK’nın 104/1. Maddesi gereğince takdiren cezalandırılmasına, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, aynı suçu, aynı mağdura karşı, kısa aralıklarla değişik zamanlarda, birden fazla kez işlediği anlaşılmakla sanığın mezkur suçu işleme sayısı ve kararlılığı da dikkate alınarak 5237 sayılı TCK’nın 43/1. Maddesi gereğince verilecek ceza takdiren 1/4 oranında artırılmasına, sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkiler kişiliği, suç işleme hususundaki eğilimi ile suçun işleniş biçimi ve özellikleri göz önüne alınarak hakkında TCK nun 62.maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına, sanığın kişiliği, pişmanlığının gözlenmemesi, geçmişteki hali, suç işleme eğilimleri birlikte değerlendirilerek sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nun 231. Maddesi ile 5237 sayılı TCK’nun 51. ve 50. Maddeleri gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, hapis cezasının ertelenmesine ve seçenek yaptırıma çevrilmesine ilişkin hükümlerinin uygulanmasına kanunen ve takdiren yer olmadığı, sanığın kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli iptal kararı ile 15/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikler sonrası oluşan duruma göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 53. Maddesinin 1. ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
Mahkemenin direnme kararı, 17.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen 5271 sayılı Kanun’un 251 inci maddesindeki basit yargılama usulüne dair kanuni düzenlemeden sonra 7188 sayılı Kanun’un geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine yönelik olarak 19.08.2020 günlü, 31218 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarih 2020/16 Esas-2020/33 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Kanun’a 7188 sayılı Kanun’un 31 inci maddesiyle eklenen geçici 5 inci maddesinin (d) bendinde yer alan “Kovuşturma evresine geçilmiş” ibaresinin, aynı bentte yer alan “Basit yargılama usulü” yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmesi karşısında, anılan karara istinaden sanığın lehine olan basit yargılama usulünün uygulanmasında zorunluluk bulunması nedeniyle yerinde görülmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.11.2022 tarihli ve 2022/304 Esas, 2022/399 Karar sayılı direnme kararı yerinde görülmediğinden, Dairemizce verilen 20.06.2022 tarihli ve 2022/4514 Esas, 2022/6266 Karar sayılı bozma kararının, oy birliğiyle DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,

12.06.2023 tarihinde karar verildi.