YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/483
KARAR NO : 2023/3081
KARAR TARİHİ : 15.05.2023

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yardım etme, çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi.

Sanık müdafiinin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun’un 318 nci maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/419 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yardım etmekten iki kez ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından mahkumiyeti talebiyle kamu davası açılmıştır.

2. Hakkari Ağır Ceza Mahkemesinin 08.05.2015 tarihli ve 2014/221 Esas, 2015/136 Karar sayılı kararı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarına yardım etmek suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca 8 yıl hapis cezası ile (iki kez) cezalandırılmasına dair karar verilmiştir.

3. Hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 24.10.2016 tarihli ve 2016/8228 Esas, 2016/7297 Karar sayılı kararı ile sanık …’in bizzat işlediği iddiasıyla hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan kamu davası ile ilgili olarak dava zamanaşımı süresi içerisinde hüküm kurulmasının mümkün görüldüğü belirtilerek, iki kez çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan “Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;
Sanık …’in, kız arkadaşı olan mağdureyi teslim ettiği diğer sanıklar … ile …’ın mağdureye aynı mekanda nitelikli cinsel istismar eyleminde bulunduğu tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla, sanık hakkında zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yardım etmekten hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden ayrı ayrı mahkumiyetine karar verilmesi” gerekçesiyle bozulmasına dair karar verilmiştir.

4. Hakkari Ağır Ceza Mahkemesinin 11.11.2022 tarihli ve 2016/314 Esas, 2022/285 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına yardım etmek suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan aynı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair karar verilmiştir.

5. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.01.2023 tarihli Tebliğnamesinde sanık hakkındaki hükümlerden; çocuğun nitelikli cinsel istismarına yardım etmek suçu yönünden “Onanması”, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden “Her ne kadar mahkemece 20/01/2014 doğumlu olan mağdurun rızasının geçerli olmadığı belirtilmişse de mağdurun önceki ifadelerinde sanıkla ayrıca cinsel ilişkiye girdiğine ilişkin bir beyanının bulunmaması, 22/08/2014 tarihli ifadesinde ise 16/08/2014 tarihinden iki gün önce erkek arkadaşı olan sanıkla herhangi bir zorlama olmaksızın cinsel ilişkiye girdiğine belirtmesi, Adli Tıp Kurumu Hakkari Adli Tıp Şube Müdürlüğü’nün 20/08/2014 tarihli raporunda, mağdurun 15 yaş sonu, 16 yaş içerisinde bulunduğunun kabulünün gerektiğinin, Hakkari Devlet Hastanesi’nin 14/04/2015 gün ve 1039 sayılı raporunda da mağdurun 16 yaş standardı ile uyumlu olduğunun belirtilmesi, mağdur ve yasal temsilcileri olan anne ve babasının herhangi bir şikayetinin bulunmaması, mahkemece de sanığın mağdura karşı olan eylemini zorla gerçekleştirdiğine ilişkin bir kabulün bulunmaması karşısında, mağdurun yaşı konusunda dosya içerisindeki raporlar yeterli görülmüyorsa, mağdurun nüfus kayıt belgesi ve varsa doğum raporu dosyaya getirtilerek hastane doğumlu olmadığının anlaşılması halinde, mağdurun suç tarihindeki yaşı ile ilgili olarak gerektiğinde Adli Tıp Kurumu ihtisas dairesinden rapor alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve taktiri yerine, eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile anılan şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesi” gerekçeleriyle “Bozulması” yönünde görüş bildirilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık Müdafinin Temyiz İsteği
Kararın gerekçesiz olmasına, mağdurenin çelişkili ve tutarsız beyanlarına dayanılarak karar verilmesine, mağdurenin 15 yaşından küçük olduğu kabul edilerek hüküm tesis edilmesine rağmen dosyada yer alan mağdurenin yaşının 16 olarak tespit edildiği rapora neden itibar edilmediğinin gerekçede açıklanmamasına, mağdurenin yaşı konusunda mahkemece bir tespit ya da tashih yapılmamasına, çocuğun nitelikli cinsel istismarına yardım etmek suçu yönünden tek delilin sonradan değiştirilen mağdure beyanı olduğuna, mağdurenin anne babası şikayetçilerin beyanlarına itibar edilmemesine, sanığın kastı olmadığından temyiz dışı sanıkların eylemlerine yardım eden sıfatıyla sorumlu olamayacağına, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden ise mahkumiyete yeter delil olmadığına, eylemin en fazla reşit olmayanla cinsel ilişki kapsamında kaldığına, takdiri indirim hükümlerinin uygulanmaması gerekçesinin yetersiz ve isabetsiz olmasına, iddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısı ile bozma öncesi kararda yer alan üye hakimin açığa alınmalarına rağmen bu hususun görmezden gelinmesine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin Kapsamına Göre
A. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçuna Yardım Yönünden
1. Bozma öncesinde yapılan yargılama neticesinde mahkemece temyiz dışı sanıklar … ve …’ın mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ayrı ayrı mahkumiyetlerine dair verilen kararın Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 2016/7297 Karar sayılı ilamıyla onanarak kesinleştiği, olay günü sanığın önlerini kesen aracı kastederek mağdureye “Bunlar sana bir şey yapmayacaklar, senin kim olduğunu sorarlarsa …’in (…) sözlüsüyüm, dersin” dediği, akabinde sanığın ve yanındaki şahsın geldikleri araca binerek gittikleri, mağdurenin önlerini kesen araca bindiği, dağlık bir alana götürüldüğü, daha sonra darp ve cebir uygulanarak cinsel istismara maruz kaldığı, bu sırada kendisinin bayıldığı, tanımadığı bir evde sabah saat 08.00 sıralarında uyandığında daha önceden görmediği, görse tanıyabileceği bir şahsın eve geldiği, iki erkek şahsın kollarından tuttuğu, diğer bir şahsın da döverek zorla kendisiyle ters ilişkiye girdiği, sonra kendisini tutarak banyoya götürdükleri ve orada yıkadıkları, elbiselerini giydirdikleri, kendisinin baygın bir şekilde yattığı, o sırada sanık … ile telefonda konuştukları, duyduğu kadarıyla …’in “Kızı daha eve bırakmadınız mı” dediği, bir süre sonra bu şahısların kendisini evinin yakınına bıraktığı, olaydan sonra tanımadığı 05*** numaralı telefondan arandığı ve “Biz … ile birlikte sana tuzak kurduk, biz seni o gece çiğ köftecide gördük, daha sonra …’e seni sorduk, o da bize kız arkadaşın olduğunu söyleyince biz de ona kızı bu gece evden çıkartmaya bak, gerisini bize bırak” denildiği maddi vakıa olarak kabul edilmiştir.

2. Sanık … ve sanık …’ın birbiriyle benzer mahiyette “Olay günü Kayak Merkezi civarında oldukları, tesadüfen sanık … ile mağduru uygunsuz halde gördükleri, mağduru …’e güvenemediklerinden eve bırakmak istedikleri, bu yönde sabaha kadar ikna etmeye çalıştıkları ve evinin yakınına bıraktıkları” yönünde mağdurenin ilk aşamadaki şikayetini destekleyen ve tevilli ikrar içeren savunmada bulundukları, Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesinin raporunda; olay nedeniyle mağdureden alınan kıyafetler, sürüntü örnekleri ile sanıklar … ve …’den usulüne uygun olarak alınan kan örneklerinin mukayesesi neticesinde; kot pantolon üzerinde tespit edilen DNA karışım profilinin sanıklar …, … ve mağdureye ait DNA profillerini birlikte içerdiği, kumaş kemer üzerindeki lekelerden tespit edilen Y-STR DNA profillerinin sanık …’e ait Y-STR DNA profili ile uyumlu olduğunun bildirildiği, Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğünün raporuna göre; mağdurenin muayenesinde özetle; anüste organ ya da sair cisim sokulması ile husulü mümkün taze yırtık, anal mukozada yine taze yırtık görüldüğü, mevcut yırtıkların muayene tarihin olan 20.08.2014 gününden itibaren 7-10 gün içerisinde meydana gelmiş olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.

3. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; sanık …’in, temyiz dışı sanık … ve …’ın mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemlerini, olay günü “Bunlar sana bir şey yapmayacaklar, senin kim olduğunu sorarlarsa …’in (…)sözlüsüyüm, dersin” şeklinde mağdurenin önlerini kesen araca binmesini ve … duymasını sağlayarak 5237 sayılı Kanun’un 39 uncu maddesinin ikinci fırkasının (c) bendinde yer alan suçun işlenmesinden önce yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırdığı anlaşılmakla, sanığın eylemine uyan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yardım etmekten mahkumiyetine dair karar verilmiştir.

4. Her ne kadar sanık … hakkında iki kez söz konusu suçtan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış ise de; sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun icrasını kolaylaştırma eylemini yukarıda detaylıca açıklanan adli tıp raporlarıyla da sabit olduğu üzere, aynı mağdureye karşı değişik zamanlarda hem …’in hem de …’ın fiiline yönelik olarak gerçekleştirdiği görülmekle bu nedenle bir tek nitelikli cinsel istismar suçuna yardım etme suçundan cezalandırılmasına, usul ve kanuna uygun Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 2016/8228 Esas, 2016/7297 Karar sayılı ilam içeriği doğrultusunda cezasından 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca artırım yapılmasına, sanığın işlediği suç nedeniyle pişmanlık duyduğuna yahut bu pişmanlığının kendisini bir daha suç işleme düşüncesinden uzaklaştıracak kararlılıkta olduğuna dair olumlu kanaat oluşmadığından ve bu yönde aynı Kanun’un 62 nci maddesindeki gerektirici sebepler oluşmadığından takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçu Yönünden
1. Mağdurenin 22.08.2014 tarihli vekil huzurundaki beyanında yer aldığı üzere, 14.08.2014 tarihinde erkek arkadaşı sanık … ile rızası dahilinde ters ilişkiye girdiğini söylediği, kayden 20.01.2000 doğumlu mağdurenin olay tarihindeki rızasının geçerli ve hukuka uygunluk şartı niteliğinde bulunmadığı, mağdurenin sanık tarafından gerçekleştirilen 14.08.2014 tarihli ters ilişkiye yönelik beyanının Adli Tıp raporlarıyla uyumlu olduğu, Biyoloji İhtisas Dairesinin 01.10.2014 tarihli raporunda görüleceği üzere; olay nedeniyle mağdureden alınan kıyafetlerden kot pantolon üzerinde tespit edilen DNA karışım profilinin sanığın da dahil olduğu DNA profillerini birlikte içerdiğinin bildirildiği, yine Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğünün 20.08.2014 tarihli rapor içeriğine göre, mağdurenin 20.08.2014 tarihli muayenesinde anüste ve anal mukozada taze yırtık görüldüğü, mevcut yırtıkların muayene tarihi olan 20.08.2014 tarihinden itibaren 7-10 gün içerisinde meydana gelmiş olduğunun tespit edildiğinin bildirildiği, eylem tarihi olan 14.08.2014 tarihinin raporda bahsedilen 7-10 günlük süre içerisinde çelişki oluşturmayacak şekilde yer aldığı anlaşılmıştır. Mağdure beyanları ile uyumlu Adli Tıp raporlarının varlığı karşısında sanık …’in üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğine yönelik savunmaları, inkar mahiyetinde görülmüş, Mahkemece itibar edilmemiştir.

2. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine, sanığın işlediği suç nedeniyle pişmanlık duyduğuna yahut bu pişmanlığının kendisini bir daha suç işleme düşüncesinden uzaklaştıracak kararlılıkta olduğuna dair olumlu kanaat oluşmadığından ve bu yönde 5237 sayılı Kanun’un 62 inci maddesinin birinci fırkasındaki gerektirici sebepler oluşmadığından takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasına yer olmadığına dair karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
1. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçuna Yardımdan Kurulan Hüküm Yönünden
Mahkemenin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin beyan ve beyanı doğrulayan biyoloji ihtisas dairesi raporuyla saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin de kanuni, yeterli ve dosya kapsamında uygun olduğu anlaşıldığından, kurulan hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Mahkemece kayıtlı doğum tarihine göre suç tarihinde 14 yaşının içinde olan mağdurenin 14.08.2014 tarihinde cebir, tehdit ve hile olmaksızın sanıkla anal yoldan cinsel ilişkiye girmesi eyleminde mağdurenin yaşı itibariyle rızasına itibar edilemeyeceğine işaret edilerek mahkumiyet kararı verilmiş ise de; dosya kapsamında yer alan Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğünün 20.08.2014 tarihli raporda mağdurenin yaşının kemik gelişimine göre 15 yaşı sonu ile 16 yaş içerisinde olduğunun belirtilmesi, yargılama devam ederken Hakkari Devlet Hastanesinden alınan 14.04.2015 tarihli Sağlık Kurulu Raporunda ise mağdurenin kemik yaşının 16 yaş standartlarıyla uyumlu olduğu kanaatinin bildirilmesi, adli tıp şube müdürlüğü raporunda mağdurenin gerçekte 16 yaşında olduğuna ancak nüfusta 14 yaşında göründüğüne dair beyanı karşısında, suçun niteliği ile oluşumuna etkisi bakımından mağdurenin mernis doğum tutanağıyla varsa tescile esas doğum raporu getirtilerek resmî bir sağlık kurumunda doğup doğmadığı araştırılıp doğmadığının anlaşılması halinde, dosyada mevcut, içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu rapora dair değerlendirme yapılarak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
A. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçuna Yardımdan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına yardım etmek suçundan kurulan Hakkari Ağır Ceza Mahkemesinin 11.11.2022 tarihli ve 2016/314 Esas, 2022/285 Karar sayılı kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan Hakkari Ağır Ceza Mahkemesinin 11.11.2022 tarihli ve 2016/314 Esas, 2022/285 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

15.05.2023 tarihinde karar verildi.