YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/747
KARAR NO : 2023/4417
KARAR TARİHİ : 19.06.2023

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi

Sanık ve suça sürüklenen çocuklar hakkında verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi.
Suça sürüklenen çocuk … … müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve
bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94 üncü maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren REDDİNE karar verilerek gereği düşünüldü;

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Sakarya 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.05.2022 tarihli 2020/297 Esas, 2022/204 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocukların, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentleri, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve son cümlesi uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; sanık … hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına yardım etmek suçundan, 5237 sayılı Kanunu’nun 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentleri, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 39 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca 16 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 09.11.2022 tarihli 2022/1935 Esas, 2022/2055 Karar sayılı kararı ile, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik yapılan istinaf başvusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.01.2023 tarihli tebliğnamesinde sanık ve suça sürüklenen çocuklar hakkındaki hükümlerin “onanması” yönünde görüş bildirilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi
1. Sanık … diğer suça sürüklenen çocuklardan korkarak yardım etmediğini, ilgili memura bilgi vermediğini savunmuş ise de somut olarak bu korkusuna delil göstermediği, kendisine karşı herhangi bir yaralama yahut suç konusu olabilecek bir durumla karşılaşmadığı, bu savunmaların suçtan kurtulmaya yönelik olduğundan cezasından indirim yapılması adaletsiz olduğuna,

2. Suça sürüklenen çocuklar yönünden, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının hatalı olduğuna, suça sürüklenen çocukların her bir eylem için “bir defalığına” gibi söylemleri bulunduğuna, dolayısıyla her bir eylemin gerçekleşmesi sırasında yeni bir suç kastı ve eylem birliğinin söz konusu olduğuna, zincirleme suç değerlendirmesinin hukuka uygun olmadığına ve dilekçesinde belirttiği diğer nedenlere ilişkindir.

B. Sanık … Müdafiin Temyiz İstemi
Suça sürüklenen çocuğun suçu işlediğinin sabit olmadığına, savunmalarının aşamalarda tutarlı olduğuna, popoya dokunma eyleminde suç kastının bulunmadığına, lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine, ceza tayininde alt sınırdan uzaklaşmanın ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının hatalı olduğuna, yaş tashihinin varsayıma dayalı yapıldığına, hükmedilen yargılama giderinin fazla ve hatalı olduğu ile dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

C. Suça Sürüklenen Çocuk … Müdafiin Temyiz İstemi
Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, eylemlerin rıza dahilinde gerçekleştiğine, mahkumiyete yeter somut delil olmadığına, kararın bozulması gerektiği ile dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

D. Suça Sürüklenen Çocuk … … Müdafiin Temyiz İstemi
Suça sürüklenen çocuğun suçu işlediğine dair kesin delil olmadığına, suçun işlendiğini gösterir DNA sonucu ile kamera kayıtlarının bulunmadığına, beraat kararı verilmesi ile dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1. Katılan mağdur (mağdur), sanık ve suça sürüklenen çocukların suç tarihinde aynı ceza infaz kurumunda bulundukları, mağdurun 3 nolu odada tanıklar …., …, …. ile, sanık ve suça sürüklenen çocukların 5 nolu odada birlikte kaldıkları, ilk olay tarihinde “…” lakaplı suça sürüklenen çocuk … ve suça sürüklenen çocuk …’in istekleri üzerine sanık … ve tanıklar …., … ve ….’nin zor ve cebir kullanarak mağduru 5 nolu odaya zorla sokmaya çalıştıları, mağdurun direndiği, merdivenlere sarıldığı, suça sürüklenen çocuk …, sanık … ve suça sürüklenen çocukların talebiyle tanıklar …., … ve ….’nin mağduru tekme, yumruk, tokatla dövdükleri, direnmesine rağmen mağdurun daha fazla karşı koyamayarak 5 nolu odaya sokulduğu, suça sürüklenen çocuklar … … ve …’in mağdura kendisini sinkaf etmek istediklerini söyledikleri, mağdurun kabul etmemesi üzerine suça sürüklenen çocukların mağduru dövdükleri, suça sürüklenen çocuk … koğuş mümessili olduğu için tanıkların mağdurun dövüldüğünü duymasına rağmen korktukları için müdahale etmedikleri, mağdurun dayaktan kurtulmak için istediklerini yapacağını söylemeye mecbur kaldığı, iftardan sonra koğuş kapıları kapanıp görevliler gidince 5 nolu odada ilk olarak … lakaplı suça sürüklenen çocuk …’nin isteği üzerine mağdurun mecburen kıyafetlerini çıkardığı, suça sürüklenen çocukların mağdurun arka bölgesine sabun sürdükleri, suça sürüklenen çocuk …’nin mağdur ile anal ve oral ilişkiye girdiği, daha sonra suça sürüklenen çocuk …’in de aynı şekilde anal ve oral ilişkiye girdiği, bu eylemleri yaklaşık bir-iki saat sürdüğü, bu sırada sanık …’ın kapıyı gözetlediği ve olanları seyrettiği, ayrıca sanık …’ın eli ile mağdurun poposuna dokunduğu; ikinci olayın ertesi gün aynı şekilde koğuş kapıları kilitlendikten sonra olduğu, ikinci olayda suça sürüklenen çocuklardan … …’nin oral ilişki, …’in anal ve oral ilişkiye girdiği, …’in anal ilişkiye girerken cinsel organına poşet taktığı, sanık …’ın ikinci olayda da kapıyı tuttuğu ve gözetlediği, üçüncü olayın ise bu olayın ertesi günü meydana geldiği, suça sürüklenen çocuklardan … …’nin oral ilişkiye, …’in anal ve oral ilişkiye girdiği, sanık …’ın üçüncü olayda da kapıyı gözetlediği, mağdurun bu olaylardan sonra koğuşta zaman zaman ağladığını gören tanık ….’nin sorması üzerine olanları tanığa anlattığı, mağdurun olaylar sırasında sanık …’ın kapıyı tutarak hem kapıyı hem de butonu gözetlediği için yardım çağıramadığı, koğuşa gelen bir görevlinin mağdurdaki yaralanmaları farketmesi üzerine olayın ortaya çıktığı mahkemece maddi vakıalar olarak kabul edilmiştir.

2. Mahkemece, suça sürüklenen çocuklardan … … ve … …’nin suç tarihinde on beş yaşını doldurup on sekiz yaşını doldurmadıkları; iddianame de suça sürüklenen çocuk sıfatıyla yer alan Mertcan hakkında on sekiz yaşından küçük olduğundan bahisle kamu davası açılmış ise de, alınan adli tıp kurumu raporuna göre suç tarihi itibariyle Mertcan’ın on sekiz yaşını ikmal ettiği ve on dokuz yaşı içerisinde olduğu, bu hususun nüfus kayıtları ile uyuşmadığı, şahsın hastane doğum raporuna ulaşılamadığı bu haliyle adli tıp kurumu raporuna göre işlem yapılması gerektiği anlaşılmakla Mertcan’ın nüfus kütüğündeki doğum tarihi hanesinin 23.12.2001 olarak düzeltilmesine karar verildiği görülmüştür.

3. Mağdurun soruşturmadaki detaylı ve belirli bir olay örgüsü dahilindeki beyanlarının dosya kapsamında dinlenen tanıklar …., …. Ve ….’nin beyanlar ile de desteklendiği, tanık beyanlarının mağdurun soruşturma evresindeki beyanlarını desteklemesi nedeniyle mağdurun çocuk izlem merkezindeki ifadelerine olan itibar hususunda mahkemede olumlu kanaat oluştuğu, yine ceza infaz kurumunun “Görüntü İzleme Birimi Tutanağı” nda mağdurun 5 numaralı odaya ne şekilde götürüldüğünün, tekme ve tokatla darp edildiğinin görüldüğünün belirlendiği, bu CD görüntü inceleme tutanağınında yer alan hususlarında mağdurun soruşturma evresinde alınan ifadesini ve tanıkların ifadelerini desteklediği ve mağdur beyanlarına karşı oluşan olumlu kanaati daha da arttırdığı, yine Adli Tıp Şube Müdürlüğü raporunda mağdurun vücudunda travmaya ait bulguların tespit edildiği ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğu, anüste akut livatanın maddi delillerine rastlandığı, ifadelerine itibar edilebileceğinin belirtildiği şeklinde tanzim edilen adli raporunda mağdur beyanlarını desteklediği, adli görüşmecinin adli görüşme değerlendirme raporunda mağdurun çelişkiye mahal vermeksizin olayı aktarabildiği, olayın yaşandığı ve çocuğun beyanlarının güvenilir olduğu kanaatini bildirdiği, bu kapsamda tanıklar beyanları, suça sürüklenen çocukların tevil yollu ikrara havi ifadeleri, Adli Tıp Şube Müdürlüğü’nün mağdur çocuk hakkında tanzim ettiği raporu, adli görüşmeci raporu, ceza infaz kurumu görevlilerince tanzim olunan görüntü izleme tutanağı ile diğer bilgi ve belgelerin bir bütün olarak nazara alınması sonucunda sanığa ve suça sürüklenen çocuklara iftirada bulunması için dosya kapsamında bir neden bulunmayan mağdurun soruşturma evresindeki beyanlarına mahkeme heyetince itibar edildiği belirtilmiştir. Mağdurun kovuşturma evresindeki ifadesiyle çocuk izlem merkezindeki ifadesi arasında birtakım farklılıklar bulunmuş ise de mağdurun olaydan sonra psikolojik tedavi görmeye başladığı, olayın mağdur üzerinde travma yarattığı, olayın vahameti, mağdurun talimat mahkemesinde dinlenildiği tarih ile olay tarihi üzerinden geçen sürenin uzunluğu, mağdurun talimat mahkemesinde ayrıntılı ifade vermekten çekince duyması hususları birlikte dikkate alındığında mağdurun kovuşturma evresindeki beyanlarında birtakım farklılıkları bulunmasının hayatın olağan akışına uygun olduğu, kaldı ki yukarıda ayrıntılarıyla yer verildiği üzere mağdurun soruşturma evresinde olayın sıcaklığıyla alınan, ayrıntılı ve samimi beyanlarının dosyada yer alan deliller uyarınca desteklendiği bu kapsamda sanık ile suça sürüklenen çocukların tevil yollu ikrara havi savunmaları da göz önünde bulundurulduğunda mağdurun çocuk izlem merkezindeki ifadelerinin itibar edilebilir olduğu hususunda mahkemede tam kanaat oluştuğu belirtilmiştir.

4. Sanık …’ın savunmalarında olay örgüsü ve yaşanılanlara ilişkin ciddi çelişkilere düştüğü, hem sanık …’ın hem de suça sürüklenen çocuklar … … ve … …’in aşamalardaki savunmalarında birbirleri ile çelişir şekilde olaya ilişkin farklı örgüler anlattıklarının görüldüğü, suça sürüklenen çocuklar ve sanığın kendilerini suçtan veya daha fazla cezadan kurtarmak amacıyla bu şekilde birbirlerini doğrulamayan ve çelişen savunmalarda bulundukları kanaati mahkemede hasıl olmakla mağdurun tanık beyanları, adli görüşmeci raporu, adli rapor, görüntü inceleme tutanaklarıyla desteklenen soruşturma evresindeki ifadelerine bu noktada üstünlük tanınarak sanık … ve suça sürüklenen çocuklar … … ve … …’in üzerilerine atılı suçlamaları reddeden savunmalarına mahkemece itibar edilmediği anlaşılmıştır.
5. Suça sürüklenen çocuklar … …, … … ve sanık …’ın eylemlerini birden fazla kişiyle birlikte insanların toplu olarak bir arada yaşamak zorunda bulunduğu ortamın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle gerçekleştirdiği kabul edilmiştir. Sanığın ve suça sürüklenen çocukların bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçu birden fazla işledikleri anlaşıldığından hakların zincirleme suç hükümleri uygulanmıştır.

6. Sanık …’ın, mağduru cinsel ilişkiye girmeleri için suça sürüklenen çocukların odasına götürmesinin olay öncesindeki davranışı, olay sırasında suça sürüklenen çocukların yanında bulunmayışı, yine olay sonrasında herhangi bir davranışın bulunmaması nazara alındığında sanığın eyleminin suça sürüklenen çocukların nitelikli cinsel saldırı suçuna yardım mahiyetinde olduğu, yine sanığın mağdurun poposuna dokunması ise sarkıntılık düzeyinde kalan, çocuğun basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, bu suçların farklı farklı tarihlerde işlendiği, şu halde sanığın eyleminin zincirleme olarak suça sürüklenen çocukların nitelikli cinsel saldırı eylemine yardım mahiyetinde olduğu mahkemece kabul edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, sanık … hakkında 5237 sayılı Kanun’un 103 ünü maddesinin üçüncü fırkasının (a) bendinin uygulanmaması gerektiği ancak gösterilen teşdit gerekçesine göre netice cezanın değişmediği ve suça sürüklenen çocukların yaşı itibariyle kapalı yapılması gereken birinci ve ikinci celselerin açık yapılmasının telafisinin mümkün olmadığı şeklinde eleştiriler dışında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden istinaf talepleri esastan reddedilmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Suça Sürüklenen Çocuklar Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden
Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık ve suça sürüklenen çocuklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, kurulan hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.

B. Sanık Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden
Dosya kapsamına göre sanık …’ın suça sürüklenen çocukların üç farklı günde gerçekleşen eylemleri sırasında gözcülük yaptığı, mağdurun poposuna dokunduğu, aralarında fikir ve eylem birliği olan suça sürüklenen çocukların eylemlerine müşterek fail olarak iştirak ettiği, mağdur üzerinde ortak hakimiyet kurup direncini kırmak suretiyle 5237 sayılı Kanun’un 37 nci maddesi anlamında gerçekleşen eylemlere katılmasından dolayı müşterek fail olarak mahkumiyeti gerektiği gözetilerek istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuş, açıklanan nedenle Tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.
V. KARAR
A. Suça Sürüklenen Çocuklar Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 09.11.2022 tarihli 2022/1935 Esas, 2022/2055 Karar sayılı kararında sanık ve suça sürüklenen çocuklar müdafileri ile katılan mağdur vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

B. Sanık Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle katılan mağdur vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 09.11.2022 tarihli 2022/1935 Esas, 2022/2055 Karar sayılı kararında sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Sakarya 6. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.06.2023 tarihinde karar verildi.