YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/39535
KARAR NO : 2014/32047
KARAR TARİHİ : 03.11.2014

MAHKEMESİ : ANKARA 5. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 23/11/2012
NUMARASI : 2011/453-2012/864

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 03.09.2001-30.09.2003 tarihleri arasında davalı üniversitede kimya bölümünde yardımcı doçent olarak çalıştığını,30.09.2003 tarihinde doktora çalışması yapmak üzere süresiz ve ücretsiz izinli olarak yurtdışına gittiğini, iş sözleşmesinin askıda olduğunu, askı süresi içinde O.H.S.U ve Teksas A&H Üniversitesinde araştırmacı olarak çalıştığını, 06.05.2010 tarihinde emekli olduğunu,2 yıl 28 gün çalışmasına denk gelen kıdem tazminatının davalıdan en yüksek mevduat faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, hak düşürücü süre ve zamanaşımı süreleri geçtikten sonra dava açıldığını, ücretsiz izin talebi üniversitece akademik çalışmalarda bulunmak üzere ABD’ye gitmesi sebebi ile kabul edilen davacının iş akdinin bu tarihten sonra hiç bir şekilde üniversite ile irtibata geçmemesi, doktora çalışmaları hakkında bilgi, rapor vermemesi ve benzeri sebepler ile haklı nedenle sona erdirildiğini, davacının kıdem tazminatı talep hakkının bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının 03.09.2001-30/09/2003 tarihleri arasında 2547 Sayılı Kanun kapsamında yardımcı doçent unvanı ile akademik personel olarak çalıştığı, taraflar arasında davanın çalışma süresi, yaptığı iş, yurtdışına ücretsiz izinli olarak üniversitenin onayı ile araştırma yapmak için gittiği konularında uyuşmazlık bulunmadığı, davacının çalıştığı davalı Atılım Üniversitesi 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun ek 2.maddesi uyarınca kurulmuş vakıf üniversitesi olup, Vakıf Yüksek Öğretim Kurumları yönetmeliğine göre vakıf yüksek öğretim kurumlarında görev alacak olan akademik ve idari personelin çalışma esasları 2547 Sayılı Kanunda devlet üniversitelerinde öngörülen hükümlere tabi olacağı, aylık ve diğer özlük hakları bakımından ise İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alındığı, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 108.maddesinin 4.fıkrasındaki ” 4 yıl” ibaresinin, 5538 Sayılı Yasanın 5.maddesi ile 8 yıl olarak değiştirildiği, 5538 Sayılı Kanunu’nun 5. maddesinde yapılan değişiklikle yetiştirilmek üzere bursla gidenler dahil yurtdışına devlet tarafından gönderilen öğrenci ve memurlarla yurtiçine ve yurtdışına sürekli görevle atanan memurların eşlerine memuriyet sürelerince her defasında 1 yıldan az olmamak üzere en çok 8 yıla kadar aylıksız izin verilebileceği hükmünü içerdiği, davalı üniversite tarafından iş akdi feshedilmediği, davalı iş akdinin feshi yoluna rektör değişikliği yapılıncaya kadar gitmediği, davacıya herhangi bir ihtaratta bulunulmadığı, savunmasını almadığı, iş akdinin haklı nedenler ile ve tazminatı gerektirmeyecek şekilde feshedildiğinin ispatı yükümlülüğü davalı işverenin üzerinde olup, davalı taraf bu yönden kabul edilebilecek ve sonuç doğurucu delil ve ispat getiremediğinden iş akdinin haksız yere feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği’nin 23/2 maddesi uyarınca “Vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alacak olan akademik ve idari personelin çalışma esasları 2547 sayılı Kanunda devlet üniversiteleri için öngörülen hükümlere tabidir. Bu personelin aylık ve diğer özlük hakları bakımından ise 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır”.
Davalı vakıf üniversitesinde çalışan davacı öğretim elemanı, özlük hakları bakımında 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olduğunu ve kıdem tazminatı talep ettiğine göre, uyuşmazlığın İş Kanunu hükümlerine göre çözümlenmesi ve iş sözleşmesinin askıda olup olmadığı, askı içinde kazanılan emekliliğin kıdem tazminatına hak kazanmayı gerektirip gerektirmediğinin tartışılması gerekecektir. Bu nedenle mahkemece de gerekçe olarak gösterilen ve 657 sayılı yasa kapsamında çalışan öğretim elemanları için öngörülen mevzuatın, özellikle askı konusundaki hükümlerin uygulanması olanağı yoktur. Kaldı ki söz konusu mevzuatta her defasında bir yıldan az olamamak üzere en çok 8 yıla kadar aylıksız izin verilmesi öngörülmüştür. Davacı ve davalı arasında bu yönde bir süre kararlaştırılmadığından, bu hükme tabii tutulması da doğru bir gerekçe değildir.
İş mevzuatına mevsimlik ve kampanyalı çalışmalar ile 5620 sayılı yasa kapsamında geçici pozisyonlarda çalışmalar hariç iş sözleşmesinin askıya alınmasına dair açık hükümlere yer verilmemiştir.
İş sözleşmesinin ne kadar süre ile askıda kalacağına taraflar karşılıklı olarak karar verebilirler. Eğer ortada böylesi açık yazılı bir belge yok ise ne olacaktır. Eğer süre belirlenmemişse, işçilerin, iyi niyet kurallarına göre, kendilerinden beklenebilecek kadar bir süreden sonra iş sözleşmelerini haklı nedenle feshedebilecekleri kabul edilmelidir(Süzek, 2008, 417). Bu süre konusu sadece işçi açısında değil, ücretsiz izin isteminin işçiden gelmesi halinde işverene yönünden de iyi niyet kuralları açısından değerlendirilmelidir.
İş sözleşmesinin askıya alınması çok uzun süreli olamayacaktır. İşçinin edimini yerine getiremeyecek uzun süreli devam eden askı süresi, geçici bir ifa engeli sayılamaz. Bu durumda iş sözleşmesinin askıda olduğu düşünülemez. Ayrıca iş sözleşmesinin askıya alınmasının söz edilebilmesi için işçinin iş görme edimini geçici olarak yerine getirmemekte kusursuz olması gerekir. İfa imkansızlığı işçinin kusurundan ileri gelmiş ise sözleşme askıya alınmamış olur veya askı süresi sona erer.
Dosya içeriğine göre davalı vakıf üniversitesinde öğretim elemanı olarak çalışan davacı, akademik araştırma yapmak üzere 30.09.2003 tarihinde ücretsiz izin isteminde bulunmuş ve bu istemi davalı işveren tarafından kabul edilmiştir. Ücretsiz iznin ne zaman biteceği tarih olarak kararlaştırılmamış, akademik araştırmanın ne zaman biteceği olgu olarak ortaya konmamıştır. Davalı işveren 2009 yılına kadar yaklaşık 6 yıl beklemiş ve 24.08.2009 tarihindeki çıkış bildirgesi ile de davacının çıkışını kuruma bildirmiştir. Davacı 06.05.2010 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumuna emekli tahsis talebinde bulunmuş ve işverene başvurarak kıdem tazminatının ödenmesini talep etmiştir. Davacının emekliliğe de askı süresi içinde bildirdiği gerek çalışmaları ve gerekse yurt dışındaki kaldığı süre için borçlanması sureti ile hak kazandığı, davalı işverende geçen hizmet süresinin yetmediği anlaşılmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta ücretsiz izin istemi davacı öğretim elemanından gelmiştir. Davalı vakıf üniversitesi, araştırma yapmak ve bilimsel açıdan daha donanımlı olarak dönecek öğretim elemanının hizmetinden yararlanmak için ücretsiz izni kabul etmiştir. Ancak araştırma için ücretsiz izin alan davacı, araştırmaları hakkında bilgi vermediği gibi 7 yıl geçmesine rağmen işvereni bilgilendirmemiş, bu süre içinde borçlanılan veya çalışılan prim gün sayısı ile emekli olduğunu belirterek, askıda olduğunu kabul ettiği iş sözleşmesini sona erdirdiğini bildirmiştir.
Askı süresi belirlenmemiştir. Askı istemi işçiden gelmiş olup bunun uzun süreli olması düşünülemez. Araştırmaları hakkında bilgi vermeyen ve iş görme edimini yerine getirmeyecek şekilde uzun süreli askı süresi kullanan davacı işçinin geçici bir ifa engeli içinde olduğu düşünülemez. Davacının iş görme edimini geçici olarak yerine getirmede kusuru bulunmaktadır. İfa imkansızlığı davacının kusurundan ileri geldiğine göre iş sözleşmesinin askıya alınmadığının veya 2010 yılından önce sona erdiğinin kabulü gerekir. Bu nedenle davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.