YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/4231
KARAR NO : 2014/37582
KARAR TARİHİ : 08.12.2014

MAHKEMESİ : TARSUS İŞ MAHKEMESİ(MÜSTEMİR YETKİLİ)
TARİHİ : 17/10/2012
NUMARASI : 2011/183-2012/139

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi .. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverene ait kuruyemiş imalathanesinde bir kısmı sigortalı olmak üzere yaklaşık 10 yıldır belirsiz süreli çalışmakta iken iş akdinin işveren tarafından haksız ve tek taraflı olarak feshedildiğini, davacının ne olup bittiğini anlamadan 01/08/2011 tarihinde muhasebeciye gönderildiğini, muhasebeci tarafından muhtemelen bir ibra ve istifa dilekçesi imzalatıldığını, belgelerin ne olduğunu bilmeyen müvekkilinin hak ve alacaklarını istediğinde iş kurum tarafından ödeme yapılacağı söylenerek gönderildiğini, iş kuruma müracaat ettiğinde böyle bir ödemenin yapılmadığını ve aldatıldığı gerçeği ile yüz yüze geldiğini, müvekkilinin henüz çocuk yaşta davalı işveren yanına girdiğini, belirsiz süreli çalışmaya devam ettiğini, sadece askerlik nedeniyle işe ara verdiğini, askerlik nedeniyle tazminatının ödenmediğini, askerlik dönüşü aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğini, hizmet süresi yaklaşık 10 yılı bulmasına rağmen işveren tarafından sadece kısmının SGk’ya bildirildiğini henüz öğrendiğini, eksik gösterilen hizmet süresi ile ilgili olarak dava açma hakkı baki kalmak üzere şimdilik iş bu davayı açtıklarını, işten çıkartılması için haklı bir sebep olmadığı gibi işten ayrılış bildirgesinde ayrılış sebep kodu olarak 4 yani belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinin gerekçe gösterildiğini, davacı işçiye ihbar ve kıdem tazminatı ödenmediği gibi çalıştığı dönem içinde haftanın 7 günü ulusal bayram ve tatil günleri dahil, dini bayramlar hariç sabah 07.30’dan akşam 19.30’a kadar 12 saat sürekli çalıştığını, fazla mesai ücreti ödenmediğini, sadece asgari ücret gösterildiğini, izin haklarının tam olarak kullandırılmadığını beyan ederek 2.000 TL kıdem tazminatı, 1.000 TL ihbar tazminatı, 300 TL yıllık izin ücreti, 1.000 TL fazla mesai ücreti, 1.000 TL hafta tatili ücreti ve 200 TL genel tatil ücreti olmak üzere toplam 5.500 TL’nin tahsili talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, haksız davayı kabul etmediklerini, davacının çalıştığı dönem içinde hak etmiş olduğu bilcümle hak ve alacaklarını nakden ve defaten aldığını ve işyerinden bu şekilde ayrıldığını, almış olduğu hak ve alacaklarına ilişkin ibraname başlıklı belgeyi de kendi el yazısıyla yazıp imzaladığını, işyerinde 10 yıldır çalışmadığını, 18.04.2008 tarihinde başlayan çalışmasının 31.07.2011 tarihinde sona erdiğini, çalışmasının zamanında SGK’ya
bildirildiğini, davacının kendi yazdığı ve ifade ettiği bir metni bilmemesi ve anlamamasının düşünülemeyeceğini, ibranamede 2.734,00 TL kıdem tazminatını ve 1.317,00 TL ihbar tazminatını almış olduğunu ve 31.07.2011 tarihi itibariyle hiçbir ücret ve tazminat alacağı kalmamış olduğunu beyan ederek imza altına aldığını, ayrıca metin altında 31.07.2011 tarihine kadar olan haftalık ve yıllık izinlerini kullandığını ve ibra ettiğini de beyan ve kabul ettiğini, ayrıca kıdem ve ihbar tazminatı için dekontlar kesilerek bu paraları davalıdan nakden ve defaten tahsil ettiğini ve makbuzları imzaladığını, hal böyle iken alınış olduğu paralan almadım diyerek dava ikame etmesinin hukuki dayanağı bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini, işyerinde çalışma sürelerinin 1475 sayılı kanunda belirlenen çalışma süreleri olduğunu, işyerinde yasalara ve yönetmeliğe tam riayet edildiğini, davacının her hangi bir hak ve alacağının kalmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, dosyada mevcut deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst
düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğine göre 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22,5 saat, her ay için kanıtlanan fazla çalışma süresinden indirilmelidir. İşçinin fazla çalışmasının kanıtlanamadığı veya çalışmaların karşılığının tam olarak ödendiği aylar için böyle bir indirime gidilmez.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda davacı vekili davacı işçinin haftanın 7 günü 07.30-19.30 saatleri arasında 12 saat sürekli çalıştığını, fazla mesai ücreti ödenmediğini iddia etmiş; davalı vekili ise işyerinde yasal çalışma sürelerinin geçerli olduğunu savunmuştur. Davacı tanıkları işyeri çalışanı olmayıp birisi davacının eşi, diğeri ise eşinin akrabasıdır. Davalı tanıkları ve davalı işveren fazla mesai yapılırsa ödendiğini beyan etmiş ise de davacının sunulan hizmet cetveli kayıtlarından ücretinin asgari ücret seviyesinde bildirildiği, banka ödemelerinin de bu miktarların neti olduğu, dosya içerisinde sadece bir aya ait bordro bulunduğu ve bordroda fazla mesai sütunu veya tahakkuku bulunmadığı dikkate alındığında işyerinde fazla mesai yapıldığı ancak karşılığının ödenmediği açıktır. Davacının fazla mesai alacağı davacı tanıklarının beyanlarına itibar ile kabul edilmiş ise de davacı tanıklarının işyeri çalışanı olmadıkları, davacının akrabaları oldukları nazara alınarak tanıklıklarına ihtiyatla yaklaşılması gerekmektedir. Davalı tanıkları işyeri çalışanı olup, davacının haftanın 6 günü 8-18 saatleri arasında çalıştığını, günlük 1 saat yemek molası, 2 kez 15’er dakikadan toplam 30 dakika çay molası olduğunu beyan etmişlerdir. Davacının fazla mesaisinin işyeri çalışanı olup davacının çalışma düzenini bilecek davalı tanık beyanlarına itibarla belirlenip hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.