YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/23086
KARAR NO : 2014/36954
KARAR TARİHİ : 04.12.2014

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 10. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 06/06/2014
NUMARASI : 2014/51-2014/259

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi.. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalılardan İl Halk Sağlığı Müdürlüğünün asıl işveren, diğer davalı V.. Temizlik Teks. Gıda Day. Tük. Ltd.Şirketinin alt işveren olduğunu, 2009 yılından bu yana çeşitli taşeron firmalarda çalıştığını, iş akdinin aynı ay içinde 3 iş günü devam etmemesi nedeni ile 4857 sayılı yasanın 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiğini, fesih bildiriminde ayın hangi 3 iş günü işe devam etmediğinin belirtilmediğini, feshin haklı ya da geçerli olmadığını iddia ederek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalılardan Halk Sağlığı Müdürlüğü, davanın yasal sürede açılmadığını, davacının kendi işçileri olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Diğer davalı Vurallar Temizlik Teks. Gıda Day. Tük. Ltd. Şti.; davacının müteaddit defalar işe mazeretsiz gelmemesi üzerine iş akdinin yazılı olarak 31/12/2013 tarihinde fesh edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının davalılardan TC İstanbul Valiliği İl Sağlık Hizmet Müdürlüğünde 2009 yılından bu yana taşeron firmalar aracılığı ile alt işveren asıl işveren ilişkisi ile çalıştığı, davalılardan Vurallar Ltd Şti’nin alt işveren olduğu, davacının müteaddit defalar iş yerine mazeretsiz ve izinsiz gelmediği, davacının 02/12/2013 ve 05/12/2013 tarihlerinde iş yerine mazeretsiz ve izinsiz olarak gelmediği, davalı işverenin davacının işe izinsiz gelmemesi nedeniyle ihtar düzenlendiği ve davacıya tebliğine rağmen hiçbir savunma vermediği, davacının 10/12/2013 tarihinde saat 10,30 ve 16,30 da görev yerinde bulunmadığı tespit edilerek tutanak altına alındığı ve iş akdinin 31/12/2013 tarihinde haklı nedenle fesih edildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Karar başlığında 2 numaralı davalı olarak T.C. Sağlık Bakanlığı yerine İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü’nün yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.
2-4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Somut olayda, davacı işçinin devamsızlık yaptığı günler 2 Aralık, 5 Aralık ve 10 Aralık 2013 olarak belirtilmişse de 5 Aralık 2013 günü raporlu olduğu dosya kapsamından anlaşıldığından davacı 5 Aralık 2013 günü için devamsız sayılamaz.
Davacının devamsızlığı 2 Aralık ve 10 Aralık 2013 günlerine has olup haklı fesih için gerekli bir ayda 3 gün devamsızlık koşulu oluşmamıştır. Yine, 10 Aralık 2013 gününün tatil sonrasına denk gelmediği anlaşılmakla davacının iş akdinin feshi haksız olup, mahkemece yanılgılı değerlendirme ile davanın kabulü yerine reddi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davalı alt işveren Şirket tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattın her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 556.20 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
8.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 04.12.2014 gününde oybirliği ile karar verildi