YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/30635
KARAR NO : 2014/38585
KARAR TARİHİ : 18.12.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 6. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 10/07/2014
NUMARASI : 2013/746-2014/317

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılardan A.. Alüminyum San Ve Tic A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının haklı ve geçerli bir neden olmaksızın işten çıkarıldığını, müvekkilinin gerkçekte davalı A.. isimli şirketin işçisi olduğu halde muvazaa yapılarak Real isimli şirketin işçisi olarak gösterildiğini, oysa R.. şirketinin işçi temin eden bir şirket olduğunu müvekkilinin asıl işverendeki işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar, açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanmadığı ve davalılar arasında asıl işveren -alt işveren ilişkisi olduğu gerekçesiyle R.. Hizmet Yönetim Temizlik ve Ticaret Limited Şirketi’ndeki iş yerine iadesine ve davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’da yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren – alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile Belediyeleri asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu’nun 2’nci maddesine istisna getirilmiştir. Ancak, söz konusu hüküm, alt işverene devir nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için feshin son çare olması gibi iş güvencesi hukukunun genel ilkelerine uyma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Keza, Belediyeler Kanunu’nun 67’nci maddesi uyarınca bir işin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
Somut olayda, davacının davalı A.. isimli şirkette asıl üretim işlerinden olan depolama ve nakliye kısmında forklift operatörü olarak çalıştığı, araçların A.. şirketine ait olduğu, davacının çalıştığı birimin şirketin olmazsa olmaz bölümlerinden olduğu, üretim yapan bir iş yerinin ürettiği ürünleri depolaması ve nakliyesini yapması işlerinin yardımcı işler olarak kabul edilemeyeceği dikkate alındığında, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanabileceği izlenmektedir.
Yukarda açıklanan ilkeler doğrultusunda, gerektiğinde mahalinde uzman bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle kararın bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.12.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.