YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/4934
KARAR NO : 2014/17525
KARAR TARİHİ : 29.05.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 12. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 12/12/2013
NUMARASI : 2012/718-2013/360

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının 10/08/2010 tarihinden itibaren iş akdinin işveren tarafından fesih tarihi olan 11/09/2012 tarihine kadar davalı işverende A.. ürünleri/Call Center elemanı olarak çalıştığını, davalı iş veren tarafından müvekkilin iş akdi feshedilmek istendiğini, davacı tarafından bunun sebebi sorgulanmak istendiğinde muhatap işveren fesih işlemini askıya alarak davacıyı bezdirmek için çalışma koşullarında değişiklik yaptığını, davalı iş veren tarafından davacının iş akdinin herhangi bir geçerli ya da haklı sebep olmaksızın fesih edildiğini, davalı tarafından yapılan feshin İş Kanunu’na aykırı olduğunu belirterek davacının işe iadesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı C.. Merkezi Eğitim ve Danışmanlık Hizmt. Ltd. Şti. vekili, davacı ile şirket arasında 09/08/2010 tarihinde Belirsiz Süreli İş Akdi imzaladığını, davacının 10/08/2010 tarihinden haklı nedenle iş akdinin fesih edildiği 11/09/2012 tarihine kadar işveren bünyesinden Müşteri Temsilcisi olarak çalıştığını, davacının çalışmış olduğu süre boyunca davalı işveren tarafından görevlendirildiği A.. ürünleri Müşteri Temsilcisi olarak çalıştığını, iş akdinin haklı nedenle fesih edildiğini, davacı işçinin, başka projede görev almak istememesi ile haksız olarak iş akdini ihlal ettiğini savunarak davanın reddi istemiştir.
Dahili davalı V.. Bilişim Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti davaya cevap vermemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece “feshin haklı ancak geçerli nedenle feshedildiği sonuç ve kanaatına varılarak davanın reddine” karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Somut olayda davalı işverenlikte müşteri temsilcisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi 11.09.2012 tarihli davacının tebliğden imtina ettiği yazılı fesih bildirimine göre 11.09.2012 tarihinden itibaren havuz projesinde çalışmayı kabul etmemesi nedeniyle 4857 Sayılı İş Kanunu m.22 uyarınca feshedilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur(Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/39341 Esas,2008/13324 Karar sayılı ilamı).
Davacının iş sözleşmesi 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca feshedildiği, 22. maddeye uygun şekilde fesih bildiriminde işyeri değişikliğinin sebeplerinin açıklanmadığı buna göre feshin geçerli olmadığı anlaşılmaktadır.
2- 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kap­samı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işye­rinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uy­gulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).
Somut olayda davacının C.. Merkezi Eğitim ve Danışmanlık Hizmt. Ltd. Şti bordrosunda çalıştığı görülmektedir. Adı geçen davalı tarafından fesih tarihinde 30’dan az çalışan olduğu savunulmuş gelen kurum kayıtlarıyla da bu husus doğrulanması üzerine, davacı vekili davacının iş sözleşmesinde V.. Bilişim Sistemleri’nde çalışmayı kabul ettiğine dair hüküm bulunduğu, her iki şirketin ortaklarının aynı olduğu, davacının işyeri şahsi sicil dosyasında görüşme bildirim formlarında Vodasoft’un ünvanının yazılı olduğu, izin formlarında V..’un adı geçtiği, davacının başından beri V.. bünyesinde çalıştığına güvenerek çalışmasını gerçekleştirdiğini belirterek 6100 Sayılı HMK m.124 gereğince davadışı V.. Bilişim Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti’ni davaya dahil edilmesini talep etmiş, mahkemece de bu talep yerinde görülerek adı geçen şirket davaya dahil edilmiştir. Ancak adı geçen şirketin fesih tarihinde kaç çalışanı olduğu konusunda herhangi bir araştırma yapılmamıştır. Buna göre fesih tarihinde adı geçen şirketin kaç işçisi olduğu, yine davalılar arasında organik bağ olup olmadığı ve davacıyı birlikte istihdam edip etmedikleri konusu araştırılıp, gerekirse bu konuda tanıklar yeniden dinlenerek, davacının çalıştığı projelerin sözleşmeleri getirtilip dosyadaki belgeler değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.