YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/4980
KARAR NO : 2014/16034
KARAR TARİHİ : 20.05.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 9. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 15/01/2014
NUMARASI : 2013/740-2014/34

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili; davacının, 09.10.2012-28.08.2013 tarihleri arasında davalı İ.. K.. Müh San ve Tic A.Ş’ne ait iş yerinde diğer davalı G.. San Mühendislik Tic A.Ş.’nin işçisi olarak çalıştığını, müvekkilinin çalıştığı yerin girişinde İzomas Şirketler Grubu yazdığını, davacının davalı şirketlerce birlikte istihdam edildiğini ve iş akdinin haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini iddia ederek, işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı G.. San Mühendislik Tic A.Ş vekili; davacının müvekkiline ait iş yerinde çalışmakta olup, diğer davalı ile hiçbir hukuki ve fiili ilişkisi bulunmadığını, fesih tarihi itibari ile müvekkiline ait iş yerinde çalışan işçi sayısının 30’un altında olduğunu, devamsızlık nedeni ile iş akdinin son bulduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Diğer davalı İ.. K.. Kontrol Müh San ve Tic A.Ş’ne usulüne uygun olarak dava dilekçesi tebliğ edilmesine rağmen davaya cevap vermemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, davacının hizmet süresi boyunca davalı G.. San Mühendislik Tic A.Ş’nden sigorta primlerinin yatırıldığı, ticaret sicil kayıtlarına göre her iki şirketin aynı yerde ikamet ettiği, ortaklarının aynı olduğu ve birlikte işveren konumunda bulundukları, işten ayrılış kodunun 04 “iş akdinin haklı nedene dayanmaksızın feshi” olarak bildirilmesine karşın devamsızlık olgusuna dayanılmasının çelişki yarattığı gerekçesi ile davanın kabulüne ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Ç)Temyiz:
Karar süresi içinde davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
D)Gerekçe:
Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).
Somut olayda; davacı vekili müvekkilinin, davalı İ.. K.. Müh San ve Tic A.Ş’ne ait iş yerinde diğer davalı G.. San Mühendislik Tic A.Ş.’nin sigortalı işçisi olarak çalıştığını, davacının davalı şirketlerce birlikte istihdam edildiğini, iş akdinin 28.08.2013 tarihinde haksız ve geçersiz alarak feshedildiğini iddia etmiştir. 2013 yılı Eylül ayı sigortalı hizmet listesinden davalı G..A.Ş’ne ait iş yerinde fesih dönemi itibari ile 28 işçinin çalıştığı anlaşılmaktadır. Diğer davalı İ.. K.. Müh San ve Tic A.Ş nezdinde ise fesih tarihi itibari ile çalışan işçi sayısına ilişkin dosyada herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Mahkemece, davalıların ticaret sicil gazetesine göre ikamet adresleri ile ortaklarının aynı olması ve birlikte işveren konumunda bulundukları, feshin geçerli bir nedene dayanmadığı gerekçesi ile davacının davalılara ait iş yerine iadesine karar verilmiştir.
Yerel mahkemece, davacı işçinin davalı şirketlerce birlikte istihdam edildiği kabul edilmiş ise de, bu hususta herhangi bir araştırma yapılmamıştır. Davacının, davalı şirketlerce birlikte istihdam edilip edilmediği araştırılarak yukarıdaki ilkeler doğrultusunda fesih tarihi itibari ile 30 veya daha fazla işçinin çalıştırılıp çalıştırılmadığı yani davacının iş güvencesi kapsamında olup olmadığı belirlenmeksizin eksik araştırma ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.
SONUÇ:
Açıklanan sebepler ile temyiz edilen kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/05/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.