YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/8678
KARAR NO : 2014/12209
KARAR TARİHİ : 10.04.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 22. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 17/12/2013
NUMARASI : 2013/134-2013/236

DAVA :Davacı, yevmiye alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, görevsizlik kararı vermiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıya ait ticari minibüste günlük 50,00 TL yevmiye ile 01.02.2002- 01.09.2009 tarihleri arasında sigortasız çalıştığını, yaklaşık 2 yıllık bir süre için kendisini başka işyerinde sigortalı gösterdiğini ve primlerini de kendisinin ödediğini, 01.02.2002- 01.02.2006 arası çift şöför olarak 1.2.2006 dan sonra tek şöför alarak çalıştığını iş akdinin haklı ve geçerli bir neden olmaksızın işveren tarafından sona erdirildiğini, iddia ederek işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının 2002 yılında çalışmaya başladığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, bu tarihte A..A..adlı şöförün çalıştığını,muhtemelen 2006 yılında aracın kaza yapmış olması ve gerçek çalışanların aracın onarımı zaman aldığından başka işler bulması sonucu davacı ile hizmet akdi ilişkisi kurulduğunu, iki ayrı şöför çalıştığı için 15 er gün üzerinden aylık çalışmanın paylaştırıldığını, trafik kurallarını aşırı derecede ihlal etmesi ve davalının ceza ödemek zorunda kalması, minibüsün günlük kazancını beyan etmemesi, araç bakım masraflarını normalin üzerinde göstermesi, müşterilere kötü davrandığı yönünde durağa ihbar gelmesi üzerine, durum kendisine sorulduğunda sinirlenerek anahtarları atıp ayrıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Yargılamanın ilerleyen aşamalarında görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, hizmet akdinin unsurlarından bağımlılık ve ücretin taraflar arasındaki ilişkiden olmadığı, tanık beyanlarına göre davacınının, sabit bir ücret ile çalışmadığı, davacının minibüsü davalıdan günlük olarak kiralayıp davalıya sadece kira ödediği,taraflar arasında hizmet akdi ilişkisi değil, 818 sayılı Borçlar Kanunu’ nun 270 ve devamı maddelerinde düzenlenen hasılat kirası bulunduğunu kabul ederek görevsizlik kararı verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava “iş mahkemesi sıfatıyla” açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya “iş mahkemesi sıfatıyla ” bakmaya devam olunur.
Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin göresizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).
5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.
Somut olayda davalıya ait minibüste şöför olarak çalışan davacının hizmet akdi ilişkisi kapsamında çalıştığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Mahkemenin tanık beyanlarını değerlendirerek davacının sabit bir ücretle çalışmadığı ve bağımlılık unsurunun bulunmadığı kanaatine varması dosya mahiyeti itibariyle isabetli değildir.
Davacının tanıkları ve hatta davacı ile birlikte aynı minibüste şöför olarak dönüşümlü olarak çalışan işverenin tanıkları günlük masrafları çıkardıktan sonra kalan paradan yevmiyelerini aldıklarını ve kalan parayı minübüs sahibine verdiklerini ifade etmişlerdir. Bu ifadelerden taraflar arasında bağımlılık ve ücret unsurunun bulunmadığı sonucuna varılamaz.
Mahkemece yapılacak iş yukarıda ilke kararımızda belirtildiği şekilde esnaflık araştırması yapılarak taraflar arasında hizmet akdi ilişkisinin, Borçlar Kanunu’na mı yoksa İş Kanunu’na mı dayalı olduğunu tespit ederek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.Yazılı gerekçe ile görevsizlik kararı verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.04.2014 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.