YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/11261
KARAR NO : 2017/7444
KARAR TARİHİ : 27.04.2017

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işveren tarafından devamsızlık sebebiyle işten çıkartıldığını, davacının işyerinde düzenli olarak çalışırken tutulan devamsızlık tutanaklarının gerçeği yansıtmadığını, işverenin 4857 Sayılı İş Kanununun 25.Maddesi gereğince yapmış olduğu feshin haksız ve geçersiz olduğunu, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve yasal sonuçlarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının kendisine zimmetli 34 GF 8213 plakalı araç ile 29/07/2014 tarihinde aşırı sürat nedeniyle trafik kazasına neden olduğunu, maddi hasarlı kazada yaralanan davacının 30/07/2014-04/08/2014 tarihlerinde hastanede tedavi gördüğünü, uzun süre rapor alan davacının en son raporunun 22/10/2014 tarihinde sona erdiğini, davacının izin talebi ile kendisine 10/11/2014 tarihine kadar izin verildiğini, işe başlaması gereken 10/11/2014 tarihinde işe başlamayan davacının devamında 11/11/2014, 12/11/2014 tarihinde de işe gelmediğini, bu tarihlerde devamsızlık tutanağı düzenlendiğini, davacının işe gelmediği günlerde istirahatli olduğunu belgeleyen iş göremezlik raporu da ibraz etmediğini, buna rağmen 17/11/2014 tarihine kadar beklendiğini ve hakkında işe gelmediğinden bahisle tutanak tutulduğunu, 18/11/2014 tarih 29222 yevmiye nolu ihtarname ile savunmasının istenerek, işe devamsızlığını haklı gösterecek belgesi var ise sunmak üzere süre verildiğini, ancak devamsızlığını belgelemeyen davacının 21/11/2014 tarihinde işten çıkartıldığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece yapılan yargılama sonunda, 13/11/2014 – 14/11/2014 – 15/11/2014 – 16/11/2014 – 17/11/2014 tarihlerinde davacının işe gelmediğinden bahisle işverence işe devamsızlık tutanakları düzenlendiği, dinlenen tutanak tanığının tutanakların içeriğini tekrar ederek, davacının işe gelmediği günlerde tutanak düzenlendiğini beyan ettiği, davalı işverenin davacının iş akdini 25/II-g bendi gereğince haklı sebeple feshettiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması için öncelikle ortada bir işveren feshi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. Maddesinde belirtilen koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bu koşullar belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışma, işyerinde en az otuz işçi çalışması, işçinin altı aylık kıdem sahip olması ve işçinin işveren vekili olmamasıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
İş güvencesi kapsamında yararlanma açısından bu koşulların gerçekleştiği kabul edildiğinde, bu kez geçerlilik koşulları ve feshin haklı nedene veya geçerli nedene dayanıp dayanmadığının araştırılması gerekir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.
İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.
Dosya içeriğine göre 29.07.2014 tarihinde iş kazası geçirmiş ve ondan sonra aralıksız birden fazla rapor almış ve 23.10.2014 tarihinde çalışacak şekilde rapor almıştır. 23.10.2014 tarihinden 10.11.2014 tarihine kadar ise davacıya izin verildiği izin belgesinden saptanmıştır. Keza davacının 10.11.2014 tarihinde baş ağrısı nedeni ile 2 gün daha rapor aldığı da anlaşılmıştır. Davacı geçirdiği iş kazası nedeni ile fizik tedavisinin devam ettiğini belirtmektedir. Davacının 13.11.2014 tarihinden sonra devamsızlık yaptığına dair tutanaklar tutulmuştur. Duruşmada dinlenen davacı asil, iş baskısı nedeni ile kaza yapıp beyin ameliyatı geçirdiğini, fizik tedavi gördüğünü, işverenin artık rapor getirme dediğini, işe başlamıyorsan çıkışını yapacaklarını beyan ettiklerini, 3 günlük rapor getirdikten sonra çalışmak istemediklerini beyan etmiştir.
Dosyaya sunulan SGK kayıtlarına göre davalı işyerinde çalışan sayısı 30 işçi altında görünmektedir. Öncelikle davacının iş güvencesinden yararlanması için işyerinde ve davalıya ait başka aynı iş kolunda işyeri var ise işçi sayısının saptanması gerekir. İşyerinde 30 işçi çalışmıyor ise davanın bu nedenle reddi gerekecektir.
Yapılan araştırmada 30 işçi çalıştığı saptandığı takdirde ise davacının iş kazası nedeni ile uzun süre tedavi gördüğü, rapor almasının istenmediği iddiası nedeni ile de devamsızlık yapılan tarihlerde fiziki tedavisinin devam edip etmediği, geçirdiği iş kazasının iş yapmasına engel olup olmadığı buna ilişkin kayıtlar getirtilerek, sağlık raporu da alınarak belirlenmeli ve devamsızlığın mazeret dayandığı kabul edildiği takdirde ise feshin haklı nedene dayanmadığı kabul edilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.