YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/25782
KARAR NO : 2016/16617
KARAR TARİHİ : 26.09.2016

DAVA : Davacı asıl davada, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, prim, ikramiye, ücret zammı, sosyal haklar alacağı, vergi iadesi, nema alacaklarının ödetilmesine, birleşen davada fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, dava ve birleşen dava dilekçelerinde, davacıya davalı tarafından iş aktinni feshedileceğine ilişkin bir metin verildiğini ama tebligat yapılmadığını, iş aktinin feshedildiğini Noter kanalı ile yapılan ihtar ile öğrendiklerini, davacının sair bazı alacaklarının yanında prim alacağının da ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, normal mesai ücreti, genel tatil ücreti, prim, ikramiye, sene sonu maaş zammı, sosyal haklar -vergi iadesi, nema alacakları- birleşen davada ise fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının gizlilik ve rekabet yasağı anlaşmasına aykırı davrandığını, davalıdan edindiği bilgi ve becerileri menfaat karşılığı 3. kişi ve kuruluşlar ile paylaştığını, eşinin ve kardeşinin kurduğu ve davalı ile aynı alanda faaliyet gösteren .. Şirketi adına davalının yurt içi ve dışındaki tedarikçi ve müşterileri ile irtibata geçtiğini, davalının referanslarını ve satış rakamlarını KTS Şirketine aitmiş gibi göstererek menfaat sağladığını, davalı ile rekabet yarattığını, müşteriler bulmaya çalıştığını, davalının davalı tarafından tespiti üzerine iş aktinin davalı tarafından haklı nedenle feshedildiğini, üst düzey yönetici olduğunu, kaldı ki fazla mesai yapmasını gerektiren bir durum da bulunmadığını, davacının prim alacağı talebinin dayanaklarını açıklamadığını, iş yerinde prim uygulaması bulunmadığını, davacının bu konudaki iddialarını genişletemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dosyaya, davacıya ait ücret hesap pusulaları tasdikli olarak ibraz edildiği, davalı vekili tarafından bir klasör olarak işyeri şahsi dosyasının ibraz edildiği, davacı ve davalı arasında görülen İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006 /699 esas sayılı haksız rekabet nedeniyle davalı şirketin davacıya karşı açtığı dava dosyasının klasör şeklinde ibraz edildiği, davacıya ait hizmet döküm cetvelinin dosyaya ibraz edildiği, davacı vekilince, Bakırköy 11 İş Mahkemesinin 2007/365 esasına aynı davalı için 100 TL fazla mesai alacağı için dava açıldığı, dava tarafları ve konusu aynı mahiyette olan iş bu dava mahkeme davasıyla birleştirildiği, davacı ve davalı tanıklarının dinlendiği, dosyanın mali defterlerin ve muhasebe kayıtlarının incelenmesi için bilirkişi.. hesap raporu için ise bilirkişi … tevdii edildiği, bilirkişi … raporun sonuç kısmında ; ” a)1999-2005 yılları arasında, davacıya, ihracata yönelik yaptığı satıştan %0,5, iç piyasada davalı şirketin ürettiği mallara ilişkin yaptığı satışlardan %0,3, iç piyasada davalı şirketin üretmediği satışına aracılık edilen mallara ilişkin yaptığı satışlardan binde 1,5 prim adı altında, kurum beyanının verildiği dönemi takip, tespite edilen matrahlar üzerinden yıllık veya dönem, dönem herhangi bir tahakkkuk yapılarak alacak kaydı ve ödeme işlemi gerçekleşmediği, b)Talep ve iddia edilen, alacaklarla ilgili zaman aşımı süresinin değerlendirilmesi verilen görevin dışında olması nedeniyle değerlendirilmediği, hesap bilirkişisince değerlendileceği, c) dava dilekçesinin tetkikinde davacının, hangi dönem için ne miktarda prim alacağı yönünde de ayrıntılı talepte bulunmadığı ayrıca tespit edilmiştir ” şeklinde beyan verdiği, bilirkişi Nuri Sökman’ın 20/11/2012 tarihli raporunun sonuç kısmında ; davacının, 2533 TL ücret alacağı, 10.294,51 TL kıdem tazminatı, 8.784,64 ihbar tazminatı, 11.755,70 TL yıllık izin alacağı, olduğunu, prim alacağı, normal mesai ücreti, fazla mesai ücreti ve ikramiye ve sosyal hak alacağı taleplerinin hesaplanmadığını beyan ettiği, davacı vekilinin bu miktarlar üzerinden davasını ıslah ettiği, bilirkişi Nuri Sökman 28/11/2013 tarihli ek raporda ”asıl raporda değişiklik yapılmasını gerektirir bir durum bulunmadığını” belirttiği, iddia, savunma, tanık beyanları, bilirkişi raporları ve ek raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Davacının SGK kayıtlarına göre 01/11/1999 tarihinden 31/10/2005 tarihine kadar davalı yanında çalıştığı, iş akdinin davalı tarafından sona erdirildiği, iş akdinin haklı sebeple sona erdirildiği hususunu ispat külfeti davalı işverende olup, feshin haklı olduğuna dair yeterli deliller mevcut olmadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kanaatine varıldığı, imzalı 2005 yılı 10. aya ait hesap pusulasına göre davacının brüt aylığının 5.600 TL olduğu, davalı tarafından Yapı Kredi Bankasındaki hesaba 02/11/2005 tarihinde gönderilen 2.400 TL nin mahsubu ile davacının ücret alacağının 2.533 TL olduğu, davacının pirim alacağının bulunduğu hususu ispat edilemediğinden bu yöndeki talebinin reddine karar vermek gerektiği, davacının yıllık izinlerini kullandığına dair bir belge ibraz edilmediğinden davacının yıllık izin ücreti talebinin rapor doğrultusunda kabulüne karar vermek gerektiği, davacının davalı şirketten ikramiye alacağı olduğu hususu sözleşme ve ücret bordroları ile ispatlanmadığından bu yöndeki talebin reddine ve mesai alacağı adı altında talep edilen alacağın da yasal olmadığı anlaşıldığından , bu yöndeki talebin de reddine karar vermek gerektiği, birleşen dosyada davacı fazla mesai ücreti alacağı talep etmiş ise de, davacının fazla mesai yaptığı hususu ispatlanamadığından, davacının çalışma saatlerini kendisinin belirlemesinden dolayı bu yöndeki davanın reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti taleplerinin kabulüne, sair taleplerinin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
A-) KIDEM TAZMİNATI VE İHBAR TAZMİNATI AÇISINDAN;
Kıdem ve ihbar tazminatları açısından, “İş Aktini Sonlandırma, Sır Saklama ve Rekabet Yasağı Protokolü” başlıklı 02/11/2005 tarihli belgede davacı lehine kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı miktarları belirtilmek sureti ile öngörülmüş, bu belgede iş ilişkisinin Ultrakim tarafından 31/10/2005 tarihi itibari ile feshedildiği belirtilmiştir.
Davalı vekili, haksız rekabete ilişkin dava dosyasındaki 23/05/2007 tarihli dilekçesinde, bu protokolün, davacının son dönemlerde çalışanlara ve amirlerine karşı davranışlarındaki olumsuz değişiklikler nedeni ile 28/10/2005 tarihinde kendisi ile yapılan toplantıda Ultrakim tarafından iş aktinin sonlandırılmak istendiği bildirilip davacıdaki bilgisayarın .. bilgi sistem sorumlusuna teslim edilmesi ve bilgisayar kontrollerinin sağlanmasına kadar geçen sürede davacının toplantıda hazır bulunan .. avukatı ile birlikte kaleme aldığı iyiniyet çerçevesinde hazırlanan bir protokol olduğunu, bu protokolün bilgisayar kontrolünden önce hazırlandığını, davacının bilgisayarı ve şirket sunucusu üzerinde yaptığı incelemede davacının işverenin güvenini kötüye kullanarak şirketin ticari ve mesleki sırlarını, bilgilerini, şirketin alt yapısını kullanarak ağabeyi ve eşinin ortak olduğu .. Şirketine aktardığının ve davacının diğer eylemlerinin öğrenilmesi üzerine protokolün iptal edildiğini ve iş aktini haklı nedenle sonlandırma ihtarını imzalamasının davacıdan istendiğini, ama davacının imzalamayarak toplantıyı terkettiğini, beyan etmiştir.
Oysa, dairemizin geri çevirme kararı üzerine gelen 28/10/2005 tarihli savunma talebinde, davalı Şirketin “dün muttali olduğumuz e-mail çıktıları ie de tüm bu hususlar açık seçik ortaya çıkmıştır. Tüm bu hususlardaki yazılı savunmanızı vermenizi rica ederiz” şeklinde yazıldığı anlaşılmıştır.
Davalı vekilinin yukarda bahsolunan dilekçesine göre protokolün hazırlandığı toplantının tarihi 28/10/2005 olup, gene 28/10/2005 tarihli savuma talebinde “dün muttali olunan e-mail çıktılarından tüm hususların açık seçik ortaya çıktığı” belirtildiğine göre, davalının, kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi de öngören protokolün hazırlandığı tarihte davacıya atfettiği eylemleri bildiği, buna rağmen protokole kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ödenmesi hususunu koyduğu anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, davalının 17387 yevmiye sayılı, 01/12/2005 tarihli noter ihtarnamesinde, davacıya atfedilen, şirket sırlarını ifşa ve benzeri eylemlerinin tespiti üzerine kendisi ile yapılan toplantıda, tespiti yapılan elektronik posta metinlerinin kendisine gösterildiği ve bunlar karşısında davacının sessiz kaldığı, “haklısınız” dediği, davacının ne toplantı tutanağını, ne haklı fesih ihtarnamesini ne de iş aktini sonlandırma, sır saklama ve rekabet yasağı protokolünü imzaladığı beliritlmiştir. Bu ihtarname içeriğinden de kıdem-ihbar tazminatı içeren protokolün hazırlanması esnasında davalının, davacıya atfettiği eylemleri bildiği anlaşılmaktadır.
Davalı işverenin haksız rekabet ve benzeri davranışlar nedeni ile iş aktini haklı feshettiğini beyan etmekle birlikte, bunu bildiği bir esnada kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi içeren protokol hazırlaması beyan ve belgelerinde çelişki yaratmıştır. Savunması ile kendi belgeleri arasında çıkan bu çelişki nedeni ile davalı işverenliğin kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı ödemesine karar verilmesi yerindedir.
Ancak, davalı işverenliğin savunması ve belgeleri arasındaki çelişki nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatına mahkum edilmesi, davacının, davalı işverenlik ile haksız rekabet ve benzeri davranışlar içine girdiğini veya girmediğini göstermemektedir.
Davacı ile davalı arasındaki, davacının haksız rekabet ve benzeri davranışları iddiası ile açılan dava, davacı lehine kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hükmedilmesinden bağımsız olarak ve deliller o dava kapsamında münhasıran değerlendirilerek karara bağlanmalıdır.
Bir diğer deyişle, davacı lehine eldeki davada kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hükmedilmesi taraflar arasındaki haksız rekabet iddiasına dayanan davaya bir etkisi bulunmamadığından isabetlidir.

B-)TARAFLARIN DİĞER TEMYİZ NEDENLERİ AÇISINDAN;
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Ücret alacağının ödendiğini ispat külfeti işverenin üzerindedir.
Somut uyuşmazlıkta, bilirkişi raporunda 2005 yılının Ekim ayı bordrosunun imzalı olmasına rağmen bankaya eksik ödeme yapılması nedeni ile fark ücret hesaplaması yapıldığı bildirilmiştir.
Dairemizin geri çevirme kararı üzerine gelen bordroda davacıya atfen imza bulunduğu, 4933,00 TL. olarak yapılan tahakkukun 2400,00 TL. kısmının bankaya ödendiği davalı vekilinin kalan 2533,80 TL.nin talep formu ile davacının talebi üzerine kasadan ödendiğini beyan ettiği görülmüştür. 2400,00 TL miktar için banka dekontu dosya kapsamında bulunmaktadır. Bilirkişi raporunda bu 2400,00 TL. zaten alacak miktarından düşülmüştür.
Ayrıca, “İş Aktini Sonlandırma, Sır Saklama ve Rekabet Yasağı Protokolü”nde de “kalan maaş alacağı için” yan başlığı ile net 4933,80 TL. yer almaktadır.
Davacı asile, bakiye 2533,00 TL için düzenlenmiş bulunan 02/11/2005 tarihli ödeme talep formu fotokopisi gösterilerek sorulup, gerekir ise davalı Şirketin kayıtları üzerinde inceleme yapılarak, bu ücret ödemesinin vergi vs benzeri kesintilerinin de yatırılıp yatırılmadığı gerekir ise araştırılarak, 2533,00 TL. ücret alacağının ödenip ödenmediği netleştirilmelidir. Bu araştırmalar yapılmaksızın 2533,00 TL .ücret alacağına hükmedilmesi hatalıdır.
3-Yıllık izin ücreti açısından, her ne kadar bilirkişi raporunda davalı tarafından belge sunulmadığından bahis ile tüm yıllık izin ücreti alacağı hesaplanmış ise de, davalı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde dosyada izin belgelerinin mevcut olduğunun belirtilmesi karşısında Dairemiz tarafından verilen geri çevirme kararı üzerine bir kısım belgelerin dosyaya eklendiği görülmüştür. Davacı asilden bu belgeler sorularak belgelerdeki izinlerin kullanılıp kullanılmadığı irdelenerek sonuca gidilmelidir.
4-Prim alacağı talebi bakımından, dosya kapsamındaki 20/01/2003 tarihli iş aktinde satış primine ilişkin hüküm olduğu, 2001 ve 2002 yılının bir kısım bordrolarında ve avans belgelerinde prim ödemesi görülmektedir. Her ne kadar bu belgeler 4857 sayılı İş Kanunu’nun yürürlük tarihinden öncesine ait iseler de davalı tanıklarından Ziya, prim uygulamasının 2005 yılında kaldırıldığını beyan ettiğinden ve benzer bir ifade davalı tanığı Göksel’in beyanında da bulunduğundan, prim uygulamasının 4857 sayılı İş Kanunu dönemi olan 2005 yılına kadar sürdüğü anlaşılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesine göre, işveren iş koşulunda esaslı bir değişikliği işçinin yazılı muvafakati olmaksızın yapamaz. Bu nedenle tanık beyanları ışığında davacı vekilinin 08/11/2007 tarihli dilekçesindeki açıklamalar da irdelenerek, tanık beyanlarının birlikte ve ortalama değerlendirmesine göre ve gerekirse işyeri kayıtları incelenerek davacıya ödenecek prim belirlenmelidir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 26/09/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.