YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/30790
KARAR NO : 2017/19101
KARAR TARİHİ : 27.11.2017

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılardan … avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, Davacının …’nde 2005 yılında işakdinin sözlü olarak feshedildiği 04/01/2016 tarihine kadar değişen taşeron firmalara bağlı olarak çalıştığnı, en son brüt maaşının 2.903,58 TL olduğunu, 01/01/2015-31/12/2015 tarihleri arasında yönetmen yardımcılığı görevini üstlendiğini, müvekkilin sürekli ve kesintisiz TRT bünyesinde ve TRT çalışanlarının emir ve talimatları altında çalışmış olmasına rağmen taşeronlar ve TRT tarafından müvekkiline fatura kesilerek dışarından iş yaptırılmış gibi gösterildiğini, müvekkilinin iş akdinin müdür …. tarafından 04/01/2016 tarihinde,…’dan gelen iş akdi feshedilecek çalışanlar listesinde ismi olduğu belirtilmek sureti ile bahsedildiğini, fesih esnasında davacıya yazılı bir fesih yapılmadığını, 4857 sayılı Kanunun 19. maddesi sözleşmenin feshinde usul şeklinde ilişkin düzenleme yapıldığını, aynı Kanunun 25/II maddesindeki “Ahlak ve İyi Niyet Kurallarına Aykırılık Nedeni ile Fesih” harici esihlerde, feshin yazılı olarak yapılması, fesih bildiriminde fesih nedeninin açıkça belirtilmesi ve iş akdi işçinin yeterliliğinden veya davranışından kaynaklanan bir sebeple feshediliyorsa işçinin yazılı savunmasının alınması gerektiğini belirtildiğini,müvekkilinin çalışma süresi boyunca ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı herhangi bir davranışının olmadığını, bununla birlikte TRT bünyesinde 10 yıllık çalışmasında, canını dişine takmasına, gece ündüz demeksizin kimi zaman evinin yolunu unutarak çalışmasına rağmen çoğu sosyal hakkı görmezden gelindiğini, sigorta girişleri bile eksik gösterilmek suretiye çalıştırıldığını beyanla tarihsiz fesih bildiriminin haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespiti ile müvekkilinin işe iadesini, iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespi ile 2 numaralı davalı işveren … Prod. Müh. Tem. Hizm. San. Tic. Şti.-Müzik’in işçiyi 1 ay içerisinde işe başlatmasına, Başlatmaması halinde işverenin müvekkili işçiye 4 aylık ücreti tutarında tazminatın davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesini, kararın kesinleştirilmesine kadar çalıştırılmadığı süreler için işverenin müvekkili işçiye 4 aylık ücreti tutarında tazminat davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesini, hizmet tespitine ilişkin dava haklarının saklı tutulmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir…
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının bünyesinde çalışmış olduğu diğer davalı şirket ile kurum arasında imzalanan 4734 sayılı kamu ihale kanunu kapsamında ve idari sözleşme olduğunu, idari sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm mercinin İdari Yargı olduğunu, müvekkili kurumunun işlerinin yönetildiği yer olan… olduğunun yetki itirazlarının bulunduğunu ve davanın süresinde açılmadığını ayrıca müvekkili kurum ile işçi işveren ilişkisinin bulunmadığı yani TRT personeli olmadığını, TRT’nin diğer davalı … Pro. Müh. Tem. Hiz. San. Tic. Şirketi’nin 01/01/2015-31/12/2015 tarihleri arasında dördüncü tip kalifiye yardımcı hizmet alımı bağlamında kendisiyle 1 yıllık süreli ve sınırlı sözleşme yaptığını, yıl bitiminde 2016 yılı için ihaleyi kazanan firma … ile yeni sözleşme imzalamadığı tespit edildiğinin, davacının TRT’nin asli elemanı olmadığını TRT ile doğrudan bir sözleşmesi olmadığını, husumetin müvekkil kuruma değil, ilgili işverene yönetilmesi gerektiğini, davacının emrinde çalıştığı şirketler ile kurum arasında 4857 Sayılı Kanunun 2 maddesinde tanımlandığı üzere bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi de bulunmadığını beyanla haksız açılan davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2. maddesine göre, feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, ispat yükümlülüğünü yerine getirir iken; öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli olduğunu kanıtlamak zorundadır. İşçinin, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Bunun yanında, fesih son çare olarak başvurulması gereken bir yol olup işçinin aynı işverene ait başka bir işyeri veya bölümde değerlendirme imkanı varsa, feshin geçerliliğinden söz edilmesi mümkün değildir. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. Bu kararlar, işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Diğer bir ifade ile, yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin, serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması, bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
Davalılardan … Prodüksiyon Müh. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından davacının TRT’de arşivci olarak belirli süreli iş akdi ile çalıştığı sürenin bitmesi nedeni ile çıkışının verildiği bildirilmiştir.
Davacının arşivci olduğu anlaşıldığından yapılan işin niteliği dikkate alınarak belirsiz süreli kabul edilmiştir.
İş Kanununun 19/1. maddesine göre; işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Fesih aşamasında işçiye bildirilmeyen fesih nedeninin, sonradan yargılama aşamasında ileri sürülmesi ya da ispatlanması mümkün değildir.
Somut uyuşmazlıkta iş akdinin feshinde bu gereklere uyulmamıştır.
Davalı işveren tarafından feshin şekli koşullarına uyulmaması nedeniyle, fesih işlemi geçersiz olduğundan esasa ilişkin koşulların değerlendirilmesine gerek yoktur. Belirtilen nedenler karşısında, şekli koşulları gerçekleşmeyen feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar vermek gerektiği belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı … vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.
Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.
Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.
Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı,
Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Diğer taraftan feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılması halinde, muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir. Muvazaalı olduğu takdirde ise asıl işveren işçinin başlangıçtan beri işvereni olduğundan işe iadenin asıl işveren yönünden kurulması gerekir. Alt işveren muvazaalı işlemin tarafı olduğundan asıl işverenle birlikte feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden sorumluluğuna karar verilmelidir.
Dosya içeriğine göre mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindeyse de, davalılar arasında ki ilişkinin ne olduğunun ortaya konulmadığı, davacının hangi işverenin işçisi olduğu konusunda karar gerekçesinde ve hüküm kısmında açıklama bulunmadığı, geçersizliğe hükmedilen feshin hangi davalıya ait olduğu ve davacının hangi işverene iade edildiği hususunda gerekçe ve hükümde açıklama bulunmadığı, boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatından kimin ne şekilde sorumlu olduğunun belirtilmediği anlaşılmıştır.
Bu açıklamalar karşısında; yetersiz gerekçe ile infazda tereddüt oluşturacak şekilde 6100 sayılı HMK’nın 297-298 maddelerine aykırı olarak verilen kararın bozulması gerekmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.11.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.