YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/11820
KARAR NO : 2017/4148
KARAR TARİHİ : 16.03.2017

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti, yol ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı T.C. Sağlık Bakanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacı tarafından iş aktinin haklı nedenle feshedildiğni, hastanede acil ameliyatlar nedeni ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde nöbetleşe çalışıldığını, davacının yıllık 11 günlük ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaklaşık 5 gününde bu şekilde çalıştığını, 2013 yılı başına dek 07:30-16:30 arasında ameliyat malzemelerinin sterilizasyonu ve dezenfeksiyonunu yaptığını, Cumartesileri de 08:00-12:00 saatleri arasında çalıştığını, bu şekilde haftada 49 saat çalıştığını, yine bu tarihlerde haftada ortalama 1 gün icapçı kalması nedeni ile icapçı kaldığı 2-3 saat fazla mesaisinin de kendisine ödenmediğini, bu şekilde haftalık fazla mesai ve icapçılık ile birlikte haftada 52 saat çalışmasına rağmen fazla mesaisinin ödenmediğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve yol ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı Bakanlık vekili, idari yargının görevli olduğunu, Mahkeme’nin görevsiz olduğunu, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı … Şirketi vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, 6552 sayılı Kanun’a göre işçilik alacağından idarenin sorumlu olduğunu, alacaklarının ödendiğini, ücretlerin ödenmesi amacı ile teminat mektubunun nakte çevrildiğini, bu nedenle ücret alacağından teminatı nakte çevirip ödemeyen idarenin sorumlu olduğunu, davacının dava tarihinde 04/03/2013 tarihinde … Şirketi’nin işçisi ve sigortalı çalışanı olduğunu, müvekkilinde 01/01/2013-28/02/2013 tarihleri arasında çalıştığını, 01/03/2013 tarihinde … Şirketi’nde çalışmaya başladığını, yani davacının iş aktinin 28/02/2013 tarihinde … Şirketi’ne devredildiğini, müvekkilinin son alt işveren olmadığını, bu nedenle feshe bağlı haklardan sorumlu olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Dairemizin bozma ilamına uyulduğu, dosyadaki işe giriş bildirgeleri ve ihale belgelerinden davalının son işveren olduğunun anlaşıldığı, davacının 22.08.2005 tarihinde işe başladığı dosyadaki kayıtlardan anlaşılmış olmakla birlikte taleple bağlılık kuralı gereğince 01.10.2005 tarihinde çalışmaya başladığı kabul edilerek yapılan hesaplamalara itibar edildiği, Bakanlık vekili her ne kadar sorumluluğun şirkete ait olduğunu, savunmuş ise de, olayda Bakanlık asıl işveren, davalı şirket … Temz. İnş. Dış Tic. Ltd. Şti. alt işveren (taşeron) olduğu, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yerleşik kararları gereğince, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerektiği, böyle hallerde değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayıldığı, iş sözleşmesinin tarafı olan işçi ya da alt işveren tarafından bir feshi bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenlerle devam ettiği, ihalesi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürme şeklinde olmaması halinde, alt işveren işçilerin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmasını sürdürmeleri halinde alt işverenler arasında 4857 sayılı iş yasasının 6. maddesi anlamında bir işyeri devri kuralının kabulünün zorunlu olduğu, devralan işveren devam eden hizmet akitlerini devralmış sayıldığı, böyle hallerde son işveren konumundaki şirket işçinin kıdem, ihbar, ücretli izin ve ödenmeyen ücret alacaklarından sorumlu olduğu, … Ticaret Müdürlüğünden alınan cevaptan ihbar olunan … Temizlik Ltd şirketinin unvan değişikliği yaparak davalı … Temizlik şirketi ünvanını aldığı, imzalı izin defteri örneğinde davacının 68 gün izin kullandığının belirtildiği, dosyaya sunulan belgelere göre işverenin davacının tüm yıllık izinlerini kullandığını kanıtlamadığı, bordroların imzasız olduğu, işverenin İş Yasası’nın 67. maddesi gereğince işveren tarafından çalışma saatlerinin başlayış ve bitişini gösteren bir belgeyi düzenleyerek davacıya vermediği, çoğunluk tanık anlatımları davacının işyerinde haftada 45 saatin üzerinde çalıştığı böylece fazla çalışma alacaklarının oluştuğunun kanıtlandığı, davacının genel tatillerde çalıştığı, genel tatillerini kullanmadığının kanıtlandığı, bordroların incelenmesinden bir kısım genel tatil ücretlerinin ödendiği görülmekle birlikte bir kısmının ödenmediği, davacının haftada 45 saatin üzerinde çalışma yapmasına rağmen ücretleri ile diğer ücretlerinin dava tarihine kadar ödenmemiş olması karşısında davacı 4857 sayılı iş yasasının 24/II-e maddesi gereğince iş akdini feshedebileceği, kıdem tazminatı isteyebileceği, ihbar tazminatı isteyemeyeceği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı T.C. Sağlık Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Hizmet süresi bakımındanbilirkişi raporunun açıklama kısmında 22/08/2005 tarihinde davacı işe başlamış ise de davacının talebi ile bağlı olarak 01/10/2005 tarihinde işe başladığının esas alındığı, ayrıca, çalışmasını 04/03/2013 tarihine dek sürdürdüğü belirtilmiş, hesaplanan hizmet süresinin 7 yıl 4 ay 26 gün olduğu görülmüştür. Aslında bilirkişi raporunda belirtilen 01/10/2005-04/03/2013 tarih aralığı 7 yıl 5 ay 4 gündür. Diğer yandan bilirkişi raporunda hesaplama kısmında yer alan işe başlama-işi bırakma tarihlerinin hatalı olarak 22/08/2005-01/04/2012 şeklinde belirtilmesi, davacı temyizi olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
2- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.
Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı tanığı … “15-20 dakika gibi öğleyin yemek molaları vardı.” yönünde beyanda bulunmuştur. Ancak davacının başka molası olup olmadığını belirtmemiştir. Davacı tanığı …’ın işçilik alacağı dosyasında 9 saatlik çalışmasından 1 saat ara dinlenme düşülmüştür. Davacının 9 saatlik çalışmalarından 1 /2 saat yerine 1 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
4-Ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı bakımından, bilirkişi raporunda hesaplanan toplam alacağın 164,62 TL. olmasına rağmen 100+164= 264 TL.’ye hükmedilmesi hatalıdır.
5-Davalılar lehine vekalet ücreti bakımından, kabule göre, ücret alacağı talebinin 15,95 TL. kısmı kabul edilmediğinden davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalıdır. Ancak vekalet ücreti yeni kurulacak hüküm tarihinde geçerli olacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ve hükmolunacak miktara göre yeniden belirlenmelidir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 16/03/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.