YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/11899
KARAR NO : 2019/15794
KARAR TARİHİ : 12.09.2019

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalının Bursadaki işyerinde ihale alan alt işveren … Güvenlik Ltd. Şti. yanında 01/01/2007 tarihinde çalışmaya başladığını, çalışmasına devam etmekte iken alt işverenlik sözleşmesinin sona ermesi üzerine iş akdinin haksız ve geçersiz olarak 01/10/2013 tarihinde feshedildiğini, müvekkilinin özel güvenlik personeli olarak 1.021,50 TL brüt ücret karşılığı, yemek, servis ve erzak sosyal haklarından faydalanarak çalıştığını, ulusal bayram ve genel tatil günleri dahil olmak üzere haftanın 4 günü 08.00-20.00 saatleri arasında 2 gün dinlenme ve yemek molası vermeden çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte öncelikle davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, yetkili mahkemenin İstanbul Anadolu İş Mahkemeleri olduğunu, davanın … Güvenlik Hizmetleri ve Eğitimi Ltd. Şti.’ne karşı açılması gerektiğini, husumet itirazında bulunduklarını, davacının müvekkili şirketin çalışanı olmadığını, iş akdinin hangi sebeple ve ne şekilde feshedildiğinin taraflarınca bilinmediğini, müvekkili ile … Güvenlik Hizmetleri arasındaki güvenlik hizmeti sözleşmesinin müvekkili şirket tarafından feshedilmesi ile davacının iş akdinin feshedilmesi arasında bir bağlantı bulunmadığını, davacının iş akdinin müvekkili şirket tarafından feshedilmemesi nedeni ile müvekkili şirketten kıdem ve ihbar tazminatı talep edilmesinin mümkün olmadığını, sunulan banka dekontlarından da anlaşılacağı üzere maaşının her ay düzenli ödendiğini, şirketteki mesai saatlerinin 09.00-18.00 arası olduğunu, haftanın 4 günü çalıştığını, fazla mesai yapılmadığını, hafta tatillerinde, bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasının olmadığını , iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dosya kapsamı ve tanık beyanlarından davacının 01/01/2007 – 30/09/2013 tarihleri arasında davalı işyerinde güvenlik hizmeti sağlayan dava dışı … Güv. Hizm. ve Eğitimi Ltd. Şti.’nin işçisi olarak çalıştığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi dendiğini, bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” düzenlemesi yer aldığını, buna göre asıl işveren – alt işveren ilişkisinin mevcudiyeti açısından işin, asıl işverenin işyerinde yapılması, işçilerin sadece asıl işverenin işyerinde çalıştırılması, alınan işin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı iş veya asıl işin bir bölümü olması gerektiği, alt işverenlik yönetmeliğinin 3. maddesinde de yardımcı işler, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işler olarak belirtildiği, Yargıtay kararlarında temizlik ve güvenlik gibi işler bu tür yardımcı işler kapsamında değerlendirildiği, davacının asgari ücretle çalıştığı taraflar arasında ihtilafsız olup, aylık 224,00 TL yol ücreti ile yemek sosyal haklarından faydalandığı tanık beyanları ile sabit olduğu, davacının iş akdinin, davalı ile davacının işvereni olan dava dışı … Güv. Hizm. Ltd. Şti. arasındaki sözleşmenin sona ermesi sebebi ile feshedildiği anlaşılmış, davacının kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı anlaşıldığı, davacı 20 günlük yıllık izninin kullandırılmadığını iddia etmiş, ancak 03/10/2013 tarihli davalı şirkete gönderdiği ihtarnamede izin alacağını 14 gün olarak belirtmiştir. Yıllık izinlerin kullandırıldığının ispat yükümlülüğü işveren üzerinde olup, dosyaya anılan mahiyette bir belge sunulmadığı, buna göre davacının ihtarnamedeki talebi nazara alınarak 14 gün izin alacağının ödenmesi gerektiği, davacı 2013 yılı Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarına ait ücret alacağının ödenmediği belirtmiş, davalı tarafça ücret alacağının ödendiğine ilişkin herhangi bir delil dosyaya sunulmadığı, davacı haftanın 4 günü 08.00-20.00 – 20.00-08.00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiş, davacı tanıkları ulusal bayram genel tatil günleri dahil olmak üzere haftada 2 gün gündüz, 2 gün gece 12 saat çalışıldığını beyan ettiği, dosyada fazla mesai ve genel tatil ücreti ödendiğine ilişkin ödeme belgeleri ve puantaj kayıtları yer almadığı, hayatın olağan akışı, işçi alacaklarının uzun bir süre için hesaplanması, miktarı dikkate alınarak bilirkişi tarafından tespit olunan alacak miktarlarında takdiren fazla mesai için %30, ulusal bayram genel tatil alacağı için %25 hakkaniyet indirimi yapılmasının uygun olacağı kanısına varıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Çalışma olgusunu işçi ispatlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, hizmet süresi bakımından;
Hizmet döküm cetvelinde Mahkeme tarafından kabul edilen 01/01/2007 tarihinden itibaren … sicilli alt işveren … Şirketi işyerinde çalışması bulunmaktadır. 21/12/2012 tarihinde işyeri sicil numarası 1220032 şeklinde değişerek alt işveren … Şirketi olmak üzere davalı işyerinde çalışması görünmektedir. Çıkış ve giriş arasında hizmet döküm cetvelinde boşluk bulunmamakla birlikte ve alt işveren Şirket de aynı ise de 21/12/2012 tarihinden önce hizmet döküm cetvelinde çalışması görünen işyerinin davalı asıl işveren olup olmadığı tespit edilememektedir.
Tanık beyanlarına bakıldığında; davacı tanıklarından birinin beyanı hizmet döküm cetvelinde davalıya ait olup olmadığı anlaşılamayan 2007 yılının başından itibaren davacının davalıda çalıştığı yönündedir. Diğer davacı tanığının beyanında açıklık bulunmamaktadır. Davalı tanıkları … Şirketi ile 2011 yılında çalışmaya başladığını belirtmişlerdir.
Dosyada mevcut hizmet alım sözleşmesini dava dışı alt işveren … Şirketi ile davalı arasında 21/10/2011 tarihinde imzalanmış ve 01/11/2011 tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde hizmet alım sözleşmesinden sonra davacının da içinde bulunduğu 6 adet güvenlik görevlisinin davalıda görevlendirildiğini, dolayısı ile 01/11/2011 tarihi öncesi çalışmasında davalının sorumlu olmadığını belirtmiştir. Bu durumda davacının 01/11/2011-21/12/2012 tarihleri arasında dosyadan kimliği anlaşılamayan işyerinde kayıtlı olmasına rağmen davalıda çalıştığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, 01/01/2007-01/11/2011 tarihleri arasında asıl işveren davalıda çalışıp çalışmadığının araştırılması gerekmektedir.
Davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek, yukardaki hususlar kendisine açıklanarak, 01/01/2007-01/11/2011 tarihleri arasındaki çalışmasının davalı asıl işveren … Şirketi’nda geçip geçmediği kendisinden sorulmalı, bu döneme ilişkin işverenler arasındaki hizmet alım sözleşmesi SGK’ndan, … Şirketi’ndan ve varsa davacı taraftan celbedilmeli, Davalı … Şirketi’ne de müzekkere yazılarak bu döneme ilişkin hizmet alım sözleşmesi celbedilmeli ve bu dönemde güvenlik hizmeti ihtiyacının nasıl karşılandığı davalı … Şirketi’nden sorularak buna ilişkin belgelerin gönderilmesi istenmelidir. Taraf vekillerine de aynı hususlar detaylıca açıklatılmalıdır.
Bu şekilde 01/01/2007-01/11/2011 tarihleri arasındaki çalışmanın hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği tespit edilerek sonuca gidilmelidir.
3-Fazla mesai ücreti bakımından;
Davacı tanığının beyanına göre olan çalışma sisteminde her hafta en az 2 bazı haftalar 3 gece çalışması bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı tanıkları “2 gün gündüz, 2 gün gece 12’şer saat çalışma, 2 gün dinlenme ile haftalık 48 saat çalışma” şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Davacı tanıklarının bu beyanı kendi içinde çelişiktir, zira, ifade ettikleri bu çalışma sisteminde, çalışma sistemi kendisini 6 haftada 1 tekrarlar, 6 haftanın 4 haftasında 7 gün içinde 5 gün çalışma gerçekleşir, 48 saatlik çalışma ise 6 haftanın sadece 2 haftasında gerçekleşir. Oysa bu tanıklar bu sistemde haftalık 48 saat çalışmadan bahsetmişlerdir.
Davacının davalıya gönderdiği Noter ihtarında davacı tanıklarının beyanları gibi 08:00-20:00, 20:00-08:00 saatleri arasındaki çalışmasından bahsedilmekle birlikte dava dilekçesinde “haftada 4 gün 08:00-20:00 saatleri arasında çalışma, 2 gün dinlenme” şeklinde çalıştığından bahsedilmiştir. Yani gece çalışmasından bahsedilmemiştir.
Mahkeme tarafından yapılacak iş, davacı asıl bizzat duruşmaya celbedilerek davacının noter ihtarı ile dava dilekçesindeki ifadesi kendisine belirtilip, çalışma sisteminin davacıdan detaylı bir şekilde sorulması, davacı vekilinin beyanının alınması ve bu şekilde dava dilekçesindeki talebin netleştirilmesidir.
Bu netleştirmede, örneğin hangi gün hangi saatte çalışmaya başlanıyor, ertesi gün hangi saatte çalışmaya başlanıyor, bu şekilde çalışmanın ardından hangi gün hangi saatte dinlenme gününe geçiliyor, hangi gün hangi saatte dinlenme gününden çıkılıyor, dinlenme günü kaç gün sürüyor ve dinlenme gününün ardından hangi gün hangi saatte tekrar çalışmaya başlanıyor, gece ve gündüz çalışmaları arasındaki geçiş hangi çalışmadan sonra hangi gün saat kaçta geçekleşiyor gibi hususlar ve davacının çalıştığı dönem içinde çalışma sisteminde değişiklik olmuş ise hangi tarihten önce nasıl ve hangi tarihten sonra nasıl olduğu gibi hususlar açıklığa kavuşturulmalıdır.
Gerekir ise, aynı yönlerdeki izahat davalı vekilinden de alınmalıdır.
Dava dilekçesindeki talep açıklanan şekilde netleştirildikten sonra gerekirse taraf tanıkları yeniden dinlenmeli, dava dilekçesindeki talebin ve çalışma sistemine ilişkin iddianın netleştirilmesine dair yukarda bahsedilen hususlar tanıklara aynen sorulmalıdır.
Dairemizin 2017/5036 Esas sayısı ile incelenen benzer mahiyetteki dosyası da (Bursa 9. İş Mahkemesi 2013/597 Esas) celbedilerek incelenmelidir.
Neticeten fazla mesai yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise haftalara göre süreleri tespit edilmelidir.
Ancak, eldeki temyiz talebi sadece davalı tarafından yapıldığı, davacı taraf temyiz yoluna başvurmadığı için davalı lehine miktar itibari ile oluşan usuli müktesep hak da yeniden hüküm kurulur iken gözetilmelidir.
Eldeki hükümde %30 oranında takdiri indirim yapılması ve davacı temyizi de bulunmaması sonucunda oluşan usuli müktesep hak nedeni ile %30 takdiri indirim oranı da bulunacak sonuca, yeni bir bozmaya mahal vermemek için uygulanmalıdır.
4-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;
Davacının her hafta bir kısım günlerde tatil yaptığı anlaşılmaktadır. Dolayısı ile davacının çalışma gün sayısına rastlayan ulusal bayram genel tatil günlerinin sayısı için hesaplama yapılması gerekirken tüm ulusal bayram genel tatillerin hesaplanması hatalıdır.
Fazla mesai alacağı bakımından bir üstteki şıkta bahsedilen araştırmalar neticesinde davacının tespit edilen çalışma günlerine göre davacının çalıştığı ulusal bayram genel tatil gün sayısına göre hesaplama yapılmalı, eldeki hükümde %25 oranında takdiri indirim yapılması ve davacı temyizi de bulunmaması sonucunda oluşan usuli müktesep hak nedeni ile %25 takdiri indirim oranı da bulunacak sonuca, yeni bir bozmaya mahal vermemek için uygulanmalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 12/09/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.