YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/20782
KARAR NO : 2017/7869
KARAR TARİHİ : 04.05.2017

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının haftada 6 gün 08:30-19:00 saatleri arasında yarım saat ara dinlenmesi vererek çalıştığını, iş akdinin müvekkili tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22, 24/I-a ve 24/II-e maddeleri gereğince haklı nedenle feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının iş akdini feshinin haklı nedene dayanmadığını, fazla çalışma yapmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Dairemizin bozma ilamına uyulduğu, davacının iş sözleşmenin işçi tarafından haklı nedenlerle feshedildiği, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, aynı şekilde davacının fazla çalışma yaptığı bunun aksinin davalı tarafından ispat edilemediği göz önüne alınarak fazla çalışma alacağına ilişkin talebinin kabulüne karar vermek gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, Dairemizin 2014/31937 Esas sayılı bozma ilamı, davalı temyizi üzerine davalının sair temyiz itirazlarının yerinde olmadığı belirtilerek, hükmolunan alacakların net mi brüt mü olduğunun belirtilmemesi ve ayrıca “ Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Dosya kapsamına göre; davacının bilinen iki farklı çalışma dönemi olduğu, 2007 yılı öncesi çalışma düzenine ilişkin bilgi olmadığından bu döneme ilişkin hesaplama yapılmadığı, ilk çalışma döneminde föylere göre 12 saat çalışma 24 saat dinlenme usulünde 08.00-20.00 ve 20.00-08.00 saatleri arası çalıştığı, gündüz ve gece vardiyalarında birbirini takiben çalıştığı, bu dönemde bilirkişinin gece çalışmalarını dikkate alarak aylık 12 saat fazla çalışma hesabı yaptığı, yine föylere göre 08.30-19.00 arasında çalıştığı, bu dönemde ise haftalık 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Dosya kapsamında bulunan imzalı föylerden davacının fazla çalışma yaptığı belli ise de bilirkişinin hesabı denetime elverişli olmadığı gibi, hesap hataları da mevcuttur. Dosyada mevcut föyler tek tek incelenerek ve taraf tanıklarının beyanları dikkate alınarak davacının fazla mesaisinin tespit edilmesi gerekirken hatalı hesaplamalar içeren ve dosya kapsamındaki belgeler yeterince irdelenmeden hazırlanan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır. Alanında uzman bir bilirkişiden dosya kapsamına uygun bir rapor aldırılmalı, hâkim tarafından bir denetime tabi tutulmalı, oluşacak sonuca göre, usulî müktesep hak da dikkate alınarak davacının fazla mesai alacağı hüküm altına alınmalıdır.” gerekçesi ile bozulmuştur.
Fazla mesai ücretinin hesabında imza föylerine dayalı olarak hesaplanan dönem açısından, bozma üzerine alınan bilirkişi raporunda imza föyleri gün gün incelenmiştir. Ancak, gündüz çalışması olan günler için de ara dinlenmesi düşüldükten sonra fiili çalışmanın 7,5 saati aşan kısmının doğrudan fazla mesai olarak hesaplanması hatalıdır. Zira, davacının haftalık çalışmasının 45 saati aşmadığı durumlarda günlük gündüz çalışma süresi 7,5 saati geçse de günlük çalışması 11 saati geçmedikçe fazla mesai sayılmayacaktır. Ara dinlenmeler düşüldükten sonra, gece çalışmasının 7,5 saati aşan kısmı, gündüz çalışmasının 11 saati aşan kısmı fazla mesaidir. İmza föyleri 7 günlük periyotlara bölünerek, yani haftalık olarak ve gün gün değerlendirilmelidir. İmza föylerinde çalışıldığı görülen günler arasında kalıp da imza föyünde yer almayan günler de haftalık 7 günlük periyot içinde kabul edilecektir. Bu şekilde çalışılan ve çalışılmayan günlerden oluşan 7 günlük periyotlar içinde haftalık 45 saati geçmese bile ara dinlenmesi düşüldükten sonra günlük 7,5 saati geçen gece çalışması, haftalık 45 saati geçmese bile ara dinlenmesi düşüldükten sonra günlük 11 saati aşan gündüz çalışması, ayrıca gece-gündüz ayrımı olmaksızın ara dinlenmeleri düşüldükten sonra haftalık 45 saati geçen çalışma fazla mesai olarak değerlendirilecektir.
Bunlar işçinin kanuni hakkı olduğundan bu fazla mesai tespit çeşitlerinden işçi lehine olan uygulanarak fazla mesai süresi belirlenmelidir. Ancak, bozma sadece davalı temyizi üzerine yapıldığından davalının usuli kazanılmış hakkı neticeten hükmedilen miktar bakımından gözetilmelidir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde ilgiliye iadesine, 04/05/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.