YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2019/2202
KARAR NO : 2019/6629
KARAR TARİHİ : 25.03.2019

MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 29. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
… Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
… Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı firmanın Sanyer ‘de kurulu şubesinde 02.06.2014 – 11.11.2015 tarihleri arasında mağaza sorumlusu olarak çalıştığını, 2015 yılna ait ücretli yıllık izin dönüşünde davacıya iki gün daha izninin olduğunun söylendiğini ve iki günlük izin bitiminde işyerine gelen müvekkiline çalışma arkadaşları tarafından iş akdinin sona erdirildiğinin bildirildiğini, bunun akabinde davacının noter aracılığı ile davalı işverene ihtarname göndererek haklarını talep etmesi üzerine davacının eski işine tekrar çağırıldığını, eski işine çağırılan davacıya kendiliğinden işten ayrılmasını sağlamak amacıyla davacının hem psikolojik hem de fizyolojik olarak etkilenmesine neden olan mobbing uygulanmaya başlandığını, mağazadaki personel sayısının azaltıldığını, normalin üzerinde aşırı iş yükü yüklenmeye başlandığını, 02.11.2015 tarihinde “müşteri şikayet etti” gerekçesiyle ertesi gün işe gelmemesinin ve haber beklemesinin söylendiğini, daha sonra işyerini arayan davacıya 13.11.2015 tarihinde iş akdinin performans düşüklüğü sebebiyle feshedildiğinin telefonla bildirildiğini, davalı işveren tarafından feshin sözlü olarak yapıldığını, davacının performans düşüklüğünün söz konusu olmadığını, davacının işini titizlikle yaptığını, işverenin güvenini kötüye kullanmadığını, davalı işyerinde gerçekçi ve makul bir performans ve verimlilik standartlarının belirlenmediğini iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık brüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde hak düşürücü süre ve husumet itirazında bulunduklarını, davacının 19.06.2014 tarihinde müvekkili şirkette çalışmaya başladığını, iş akdinin 4857 sayılı Yasa’nın 25/11 maddesi gereğince 02.11.2016 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini, davacının 02.11.2016 tarihinde iş akdinin feshedildiğini dava dilekçesinde kabul ettiğini, fesih ihtarnamesinin davacıya tebliğ edilmek istendiğini ancak davacının tebellüğden imtina ettiğini, haklı fesihlerde savunma alınmaması veya feshin yazılı yapılmamasının feshi haksız ve geçersiz kılmayacağını, müvekkili şirkette en son mağaza sorumlusu olarak çalışan davacının yerine getirmekle mükellef olduğu ödevlerini amirleri tarafından defalarca uyarılmasına rağmen pek çok kez ya hiç yerine getirmediğini ya da iş akdine aykırı şekilde yerine getirdiğini, 28.08.2014 tarihinde davacının görevli olduğu mağazada yapılan kontrollerde kasa defterinin usulüne uygun düzenlenmediği, devirlerin düzgün yapılmadığının tespit edildiğini, davacının vermiş olduğu savunmasında hatasını kabul ettiğini, 02.09.2014 tarihinde davacının görevli olduğu mağazada yapılan kontrollerde son kullanma tarihi geçmiş ürünlerin raflarda yer aldığı, bu ürünlerin kaldırılarak fire prosedürünün uygulanmadığının tespit edildiğini ve işçinin yazılı savunmasında hatasını kabul ettiğinin görüldüğünü, son olarak 02.11.2015 tarihinde davacının sorumlu olduğu mağazada yapılan kontroller neticesinde mağazada envanter açığı oluştuğunun belirlendiğini ve bu envanter açığının müvekkili işverenlik tarafından kabul edilen oranların üzerinde olduğunun tespit edildiğini ,davacının çalıştığı mağazada oluşan envanter açığının işverenlikçe kabul edilen oranın oldukça üzerinde olduğunu, davacının mağaza müdürü olup mağazayı sevk ve idare etmekle işverenliği zarara uğratacak şekildeki güven kırıcı davranışlardan uzak durmakla yükümlü olduğunu, davacının defalarca sözlü ve yazılı olarak uyarılmasına rağmen hizmet sözleşmesi ve ona ek görev tanımını aykırı davranmaya devam etmesi halinde iş akdinin devamını beklemenin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, taraflar arasındaki hizmet(iş) akti belirsiz süreli olup yapılan feshin tebliğ edildiği tarih hakkında taraflar arasında ihtilaf olduğu, davacı vekilinin davacının iş akdinin feshedildiğini 11.11.2015 tarihinde öğrendiğini beyan ettiği, davalı işverenin ise davacının iş akdinin 02.11.2015 tarihinde feshedildiğini ancak davacının imzadan itina ettiğini savunduğu, tutanak tanıklarından …’nın tutanağın 02.11.2015 tarihinde imzalandığını, diğer tutanak tanığı … ise tam tarihini hatırlayamadığını, tutanağın ekim ayı sonlarında imzalandığını beyan ettiği, fesih bildirimi aslının dosyaya ibraz edilmediği, tutanak tanığı …’in “tam tarihi hatırlayamıyorum” beyanı nazara alınarak ve fesih bildiriminin davacıya noter kanalı ile ihtar edilmediği anlaşıldığından davanın yasal süre içinde açıldığı, davalı tanık beyanlarından davacının çalıştığı mağazanın envanter sayımları arasında farklılar ortaya çıktığı, davalı şirketçe fire kabul edilen oranların olduğu belirtilmiş ise de bu oranların ne kadar olduğu belirtilmediği, bununla beraber davalı şirket tarafından sunulan 2015 yılı mağaza envanter kayıtlarına göre davacının çalışmasının olmadığı Aralık ayında dahi envanter farkı ortaya çıktığı, dosya kapsamından ölçülülük ve orantılılık ilkesi uyarınca davacının iş akdinin haklı nedenle feshedilmesine neden olacak şartların bulunmadığı, davalı işverenin, davacının iş sözleşmesini feshin son çare olması ilkesine aykırı olarak feshettiği, bu koşullar altında hukuken geçerli bir fesihten söz etmenin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
E)İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde davanın yasal süresi içerisinde açılmadığını, bu nedenle usulden reddi gerektiğini, davacının iş akdinin ilk derece mahkemesi kararında belirtilenin aksine haklı nedenle bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının en son mağaza sorumlusu olarak çalıştığı dönemde yapılan kontrollerde kasa defterinin usulüne uygun olarak düzenlenmediği, devirlerin düzgün yapılmadığının tespit edildiğini, işçinin yazılı savunmasında hatasını kabul ettiğini, yapılan kontrollerde son kullanma tarihi geçmiş ürünlerin raflarda yer alıp bu ürünlerin kaldırılarak fire prosedürünün uygulanmadığının tespit edildiğini, yine davacının savunmasında hatasını kabul ettiğini, en son olarak yapılan kontrollerde de tespit edilen envanter açığının işverenlik tarafından kabul edilen oranların üstünde olduğunun tespit edildiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir
F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davanın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesine göre yasal 1 aylık süre içerisinde açılıp açılmadığının uyuşmazlık konusu olup, 02/11/2015 tarihli davacının fesih bildirimini tebellüğden imtina ettiğine ilişkin tutanakta ismi geçen tutanak mümzii …’nın davalı tarafından tanık olarak bildirilmediği, davalı tanığı olarak beyanın alınan tutanak mümzii …’in beyanlarının tutanak düzenleme tarihine ilişkin olarak net olmayıp beyanlarına itibar edilemeyeceği, davalı tarafa verilen kesin mehile rağmen 02/11/2015 tarihli davacının fesih bildirimini tebellüğden imtina ettiğine ilişkin tutanağın aslının ibraz edilmediği, davanın yasal süresinde açıldığının kabulü yönündeki ilk derece mahkemesi kararının isabetli olduğu, dosya kapsamı, bilirkişi raporundaki tespitler nazara alındığında davacının iş akdinin feshine dayanak yapılan 2015 yılı Eylül ve Ekim ayı açıklarının davalı şirketin oranlarının üzerinde olduğunun belirtilmesine rağmen davalı şirket tarafından kabul edilen fire oranlarına ait bilgi ve belgelerin davalı tarafça ibraz edilmediği, fire oranlarına ilişkin tablolardaki veriler nazara alındığında davacının önceki aylarda fire oranlarına ilişkin olarak olumsuz eylemlerinin tespit edilmediği, davacının çalışmadığı Aralık ayında dahi envanter açığı olup, davacının iş akdinin feshinde gerekçe gösterilen oranlardan daha fazla fire oranının oluştuğunun anlaşıldığı, davalı şirketin fire oranlarına ilişkin olarak tutarlı davranmadığının anlaşıldığı, davacıya fesih öncesi fire, çalıntı, kayıp gibi durumlarda ne tür yaptırımlar uygulanacağı yönünde bilgilendirmenin yapılmadığı, tanık beyanlarında belirtilen kilitli alan satışına ve müşteri şikayetlerine ilişkin davalı tarafça herhangi bir belge ibraz edilmediği, davacının eyleminin niteliği ile fesih yaptırımının ölçülü olmadığı, feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı mahkemece bu yönde yapılan tespit ve verilen hükümde isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
G)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.
H) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri süren işçinin, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile dava açması gerekir. Bu süre hak düşürücü süre olup, resen dikkate alınması gerekir.
İşveren fesih bildiriminde bulunmuş, ancak bunu tebliğ etmemiş olmasına rağmen, örneğin, işçi, işvereni şikâyet ederek, fesih bildiriminin yapıldığı tarihi kesin olarak belirleyecek bir işlem yapmışsa, artık bu tarihin esas alınması uygun olacaktır. Bu anlamda işverenin fesih bildiriminin tebliğden imtina edildiği tutanakların tutulduğu tarih, tutanak düzenleyicilerinin doğrulaması halinde tebliğ tarihi sayılacaktır. Eylemli fesih halinde dava açma süresi, eylemli feshin yapıldığı tarihten itibaren işler. Fesih bildirimine karşı idari itiraz yolu öngören personel yönetmeliği ya da sözleşme hükümleri, dava açma süresini kesmeyeceği gibi, işçinin bu süre içinde hastalığı nedeni ile rapor alması da bu süreyi durdurmayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (15.09.2008 gün ve 2008/1860 Esas, 2008/23531 Karar sayılı ilamımız).
Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işyerinde 19.06.2014-02.11.2015 tarihleri arasında, mağaza sorumlusu olarak çalıştığı, davacının sigortalı işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılış sebebinin (04 kodu ile) “belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshi” olarak belirtildiği, davalı tarafından ibraz edilen fesih bildiriminde davacının iş akdinin çalıştığı dönemde yapılan kontrollerde kasa defterinin usulüne uygun olarak düzenlenmemesi, devirlerin düzgün yapılmadığının tespit edilmesi, işçinin yazılı savunmasında hatasını kabul etmesi, yapılan kontrollerde son kullanma tarihi geçmiş ürünlerin raflarda yer alıp bu ürünlerin kaldırılarak fire prosedürünün uygulanmadığının tespit edilmesi, yine davacının savunmasında hatasını kabul etmesi, en son olarak yapılan kontrollerde de tespit edilen envanter açığının işverenlik tarafından kabul edilen oranların üstünde olduğunun tespit edilmesi nedenleriyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-h bendi gereğince işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle haklı nedenle feshedildiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekili dava dilekçesinde davacıya 02.11,2015 tarihinde “müşteri şikayet etti” gerekçesiyle ertesi gün işe gelmemesinin ve haber beklemesinin söylendiğini, daha sonra işyerini arayan davacıya 13.11.2015 tarihinde iş akdinin performans düşüklüğü sebebiyle feshedildiğinin telefonla bildirildiğini iddia etmiştir. Davacının da kabulünde olduğu üzere 02.11.2015 tarihinden sonra davacı fiilen çalışmamıştır. Davacının işten ayrılış bildirgesi 06.11.2015 tarihinde ilgili Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş, bu belgede de fesih tarihi 02.11.2015 olarak gösterilmiştir. Yargılama sırasında dinlenen davalı tanıklarından … tarafından da davacıya akdinin feshedildiğinin 02.11.2015 tarihinde bildirildiğinin beyan edildiği görülmekle 10.12.2015 tarihinde açılan davanın 1 aylık hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığı anlaşıldığından davanın reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasası’nın 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesi’nin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Davanın REDDİNE,
3.Alınması gereken 44.40 TL karar-ilam harcından peşin alınan 27,70 TL’nin mahsubu ile bakiye 16,70 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 720,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6.Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,
7.Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,
Kesin olarak 25.03.2019 günü oybirliği ile karar verildi.