YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2019/4294
KARAR NO : 2019/11752
KARAR TARİHİ : 22.05.2019

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Davalı vekili tarafından verilen 18.04.2019 tarihli dilekçede; Dairemizin 28.03.2019 tarihli ve 2015/32051 E.-2019/7147 K. sayılı onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Mahkemece 5393 sayılı Kanunu’na ve Dairemiz içtihatlarına aykırı olarak kıdem tazminatı faiz başlangıç ve türünün belirlenip izin alacağının hesaplandığı gözden kaçırılarak karar verildiği anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 2004 yılından 2012 yılı Ağustos ayına kadar davalıya ait … Gazetesi’nde çalıştığını, 24/08/2006 tarihinde akdedilen iş sözleşmesinde meslek kıdeminin 01/09/2003, işyerindeki kıdeminin 26/11/2004 tarihinde başladığını, iş sözleşmesinin 31/08/2012 tarihinde hiçbir bildirim yapılmadan ve gerekçe gösterilmeden sona erdirildiğini, maaş ve fazla çalışma ücretlerinin eksik ödendiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık ücretli izin ve ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasının usule aykırı olduğunu, taleplerinin zamanaşımına uğradığını, esasa ilişkin de davacı her ne kadar dava dilekçesinde 2012 yılı Ağustos ayında herhangi bir bildirim yapılmadan ve gerekçe gösterilmeden iş akdinin feshedildiğini, olaylardan haberdar olmadığını, yazılarını göndermeye devam ettiğini, ancak maaşını yatmaması üzerine durumu araştırdığında SGK çıkışının yapıldığını öğrendiğini ileri sürmüş ise de davacının 2011 yılı Mart ayı itibari ile Newyork’ta yaşadığından davacı ile ancak e-posta yolu ile iletişime geçildiğini ve fesih bildiriminin kendisinden alınan adres bilgisi doğrultusunda kargo ile yapılabildiğini, bu hususların davacı bilgisi dahilinde olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının sadece köşe yazısının teslim etmekle sorumlu olup, işyerinde mesaiye gelmesini gerektirecek bir durumun söz konusu olmadığı ve bir nevi tele çalışmanın söz konusu olduğu ve genel yayın yönetmeni tanığı S.T. beyanına göre iş sözleşmesinin siyasi nedenlerle işveren tarafından sona erdirildiği anlaşıldığı gibi, işverenlikçe düzenlenen sigortalı işten ayrılış bildirgesinde de davacının 31/08/2012 tarihi itibariyle 04 kod ile ( iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi) çıkışının gösterildiği anlaşılmakla, iş sözleşmesinin 31/08/2012 tarihinde haklı bir neden olmaksızın sona erdirildiği ve ihbar-kıdem tazminatına hak kazandığı ve yıllık ücretli izin alacağı da olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı Basın İş Kanuna tabi olup, yıllık ücretli izin alacağı hesabının açıklığa kavuşturulması gereklidir.
5953 sayılı Basın İş Kanunu’nun 29. maddesine göre; “Gazeteciye bu Kanunun 21 inci maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun üç katı kadar idarî para cezası verilir; ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamı, iki kat olarak ödenir. Kanunun 21. maddesinde meslekteki kıdemine göre kullanacağı izin süresi belirtilirken son fıkrasında “izin hakkından feragat edilemeyeceği” açıkça vurgulanmıştır. 29. maddeden gazeteci çalışırken uygulanması gereken bir yaptırım düzenlediği, çalışırken izin vermeyen veya izin verildiği halde izin ücreti ödenmeyen işveren hakkında uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Dairemizin kararlılık kazanan dönem ücreti üzerinden ödenmesi gereken izin ücreti, bu kullandırılmayan veya kullandırılmasına rağmen ücreti ödenmeyen ücrettir. Ancak bunun için gazetecinin çalışırken talep etmesine rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmediğini iddia etmesi gerekir. Çalışırken bu yönde talebi olmayan gazetecinin, fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti, 21. maddedeki sürelerle sınırlıdır. Başka bir anlatımla fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti 29. madde gereği 2 kat hesaplanamaz.
Dosya içeriğine göre; davacının çalışırken yıllık izin talebinde bulunmasına rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmesine rağmen ücretinin ödenmediğini iddia etmiş değildir. Bu nedenle 21. maddeye göre kullanılmayan izinlerin, 29. madde uyarınca iki katı alınarak, hesaplanması Dairemiz uygulamasına göre hatalıdır. Davacı iş sözleşmesinin feshinden sonra kullandırılmayan yıllık ücretli izinlerin karşılığı ücret alacağını talep ettiğine göre, 21. madde uyarınca kullandırılmayan toplam izin süresi, 29. madde uygulanmadan son ücret üzerinden hesaplanmalıdır.
Mahkemece yıllık ücretli izin alacağının hatalı hesaba itibarla yazılı şekilde hüküm altına alınması da isabetsizdir.
3-Davacı 5393 sayılı Kanuna tabi çalışan olup, Mahkemece anılan Kanunu’nda gazetecilerin kıdem tazminatına fesih tarihinden itibaren faiz yürütüleceğine ve yasal faiz yerine de banka mevduat faizinin uygulanacağına dair bir hükmün bulunmadığının gözetilmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22.05.2019 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY:
Davacı gazeteci iş sözleşmesinin feshi üzerine açtığı davada yıllık izin ücretini talep etmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, izin ücreti ve 5953 sayılı Kanun’un 29. maddesine göre iki kat olarak hesaplanmıştır.
Dairemiz çoğunluk görüşü ile verilen bozma kararında, yıllık izin ücretinin iki kat olarak hesabının hatalı olduğu belirtilmiştir.
Yargıtay İş Dairelerinin önceki istikrarlı uygulamaları gazetecinin yıllık izin ücretinin dönem ücretinden ve ancak iki kat olarak hesaplanması gerektiği yönündeyken(Yargıtay 9.HD. 19.01.2015 gün, 2013/8162 E, 2015/884 K. ; Yargıtay 22. HD. 07.04.2015 gün, 2014/5324 E, 2015/12781 K.), 2015 yılında itibaren gerçekleşen içtihat değişikliği ile iki kat olarak hesabın işçinin çalışırken izin talebinde bulunması ve kullandırılmaması haline geçerli olduğu, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücretinin son ücret üzerinden ve tek kat olarak hesabı gerektiği yönünde kararlar verilmiştir (Yargıtay 9. HD. 24.02.2015 gün, 2013/9508 E, 2015/7896 K. ; Yargıtay 22.HD. 10.02.2016 gün, 2014/ 3387 E, 2016/3330 K.; Yargıtay 7.HD. 10.03.2016 gün, 2015/5218 E, 2016/6009 K.).
Basın çalışanlarıyla ilgili 5953 sayılı Kanun’un 21. maddesinde, “Günlük bir mevkutede çalışan bir gazeteciye, en az bir yıl çalışmış olmak şartiyle, yılda dört hafta tam ücretli izin verilir. Gazetecilik mesleğindeki hizmeti on yıldan yukarı olan bir gazeteciye, altı hafta ücretli izin verilir. Gazetecinin kıdemi aynı gazetedeki hizmetine göre değil, meslekteki hizmet süresine göre hesaplanır.
Günlük olmayan mevkutelerde çalışan gazetecilere her altı aylık çalışma devresi için iki hafta ücretli izin verilir. Yıllık ücretli izinlerin hesabında bu Kanunun 1 inci maddesindeki “Gazeteci” tabirine girenlerin kıdemleri, iş akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden inikat etmiş olmasına bakılmaksızın, gazetecilik mesleğinde geçirdikleri hizmet süresi nazara alınmak suretiyle tesbit edilir.
İzin hakkından feragat edilemez” şeklinde kurala yer verilmiştir.
Düzenleme ile gazetecinin yıllık izin hakkı İş Kanunu’na tabi çalışanlara göre özel biçimde korunmuş ve 4857 sayılı İş Kanunu’na göre daha uzun süreler öngörülmüştür. Gazetecinin yıllık izinlerinin işveren tarafından verileceği üç ayrı yerde “izin verilir” şeklinde ifade edilmiş ve gazetecinin izin kullanma için başvurusuna dair bir şart aranmamıştır.
Aynı Kanun’un 29. maddesinde, “Gazeteciye bu Kanunun 21 inci maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun üç katı kadar idarî para cezası verilir; ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamı, iki kat olarak ödenir” şeklinde açık bir düzenlemeye gidilerek yıllık izinlerin kullandırılmamasının yaptırımı öngörülmüştür. Düzenleme ile “21 inci maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen” işverenden söz edilmiş ve gazetecinin talebi üzerine verilmemiş olmasına dair bir açıklamaya yer verilmemiştir. İlgili Kanun’un 29. maddesinde yer alan “izni vermeyen” ibaresi, gazetecinin talebi üzerine izin verilmemesi gibi bir durumu kapsamamaktadır. Aksine 21. maddede yer alan yasal yükümlülüğe gönderme yapılarak buna uymayan işveren için hiçbir şart aranmaksızın bir yaptırım öngörülmüştür. Yine 29. madde, gazeteciye yıllık izinler kullandırıldığı halde izin müddetine ait ücretin ödenmemesi ayrıca yaptırıma bağlanmıştır ki, bu hususun somut olayla hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Zira düzenlemenin bu kısmı işverence yıllık izin kullandırıldığı halde o günlere ait ücretin ödenmemesi haline münhasır olup, uyuşmazlık konusu olayda kullandırılan ve ücreti ödenmeyen izinler söz konusu değildir.
İlgili Kanun’un 29. maddesinin “yıllık izin vermeyen” şeklindeki düzenlemesinden hak sahibi tarafından talepte bulunulması gerektiği sonucuna varılması, Anayasal temeli olan yıllık izin hakkının özüne aykırı olduğu gibi izin hakkından feragat edilemeyeceği şeklindeki açık yasa hükmü ile de bağdaşmamaktadır. Oysa yasal düzenlemede aynı Kanun’un 21. maddesinden söz edilerek, ilgili hükümde üç ayrı yerde yazılı olan işverenin izin verme yükümlülüğüne dikkat çekilmiştir. Gazetecinin yıllık izin hakkının kullandırılması noktasında yasal yükümlülük işverene ait olup, gazetecinin talebi üzerine bu hakkın kullanılacağı yönünde hiçbir düzenleme mevcut değildir.
Yapılan açıklamalar ve yasal düzenleme çerçevesinde gazeteciye yıllık izin kullandırmayan işveren izin ücretlerini iki kat olarak ödemelidir. Bu iki kat ödeme koşulunun işçinin izin talebine bağlı olarak geçerli sayılması, 5953 sayılı Yasa’nın emredici hükümlerine aykırıdır.
Öte yandan Yargıtay’ın yakın tarihli kararlarında, izin ücretinin dönem ücreti yerine son ücretten hesaplanması gerektiği yönündeki uygulaması, yıllık izin hakkının niteliğine daha uygundur. Gazetecinin yıllık izin hakkından feragat edemeyeceği 21. maddede düzenlendiğine göre, yıllık izin hakkı iş ilişkisinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve dinlenme hakkı olarak varlığını sürdürür. Gazetecinin geçmiş yıllara ait kullanmadığı izinleri daha sonraki yıllarda kullandırıldığında fiili izin kullanma dönemindeki ücret ödenmelidir. Örneğin gazeteciye 10 yıl öncesine ait yıllık izin kullandırıldığında, 10 yıl öncesine ait dönem ücreti ile izne ayrılması dinlenme hakkının özüne aykırıdır. İşçiye fiilen izin kullandığı dönem ücreti ödeneceğine göre yıllık izin ücretinin son ücrete evrilmesi, dinlenme hakkının doğası gereğidir.
Bu itibarla yıllık izin ücreti hesabının son ücretten ve 5953 sayılı Kanun’un 21 ve 29. maddelerine göre iki kat olarak hesaplanması gerekirken, gazetecinin çalışırken talebi olmadığı gerekçesiyle tek kat olarak hesabı gerektiği yönündeki Dairemiz çoğunluğu tarafından verilen Bozma kararının 2 no’lu bendine katılamıyoruz. 22.05.2019