YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/15259
KARAR NO : 2022/16563
KARAR TARİHİ : 13.12.2022

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : … 6. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
İLK DERECE
MAHKEMESİ : … 47. … Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Bakanlığa bağlı hastanede çalıştığını, 02.04.2018 tarihinde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, alt işveren bünyesinde çalışmakta iken ücretinin asgari ücretin belirli bir oran fazlası olarak belirlendiğini ve ödendiğini, kadroya geçerken … … sözleşmesi imzaladığını ve ücretinin yine asgari ücretin belirli bir oran fazlası olarak belirlendiğini, ancak davalı tarafından eksik ödeme yapıldığını … sürerek ödenmeyen ücret, ilave tediye ve ikramiye fark alacakları ile … … ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def’inde bulunduklarını, kadroya geçiş sonrası Yüksek Hakem Kurulu kararı ile uygulamaya konulan toplu … sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak ücretin belirlendiğini, ücrette indirimin veya hukuka aykırı bir uygulamanın söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının talebi doğrultusunda 01.01.2019 tarihinden toplu … sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu 31.10.2020 tarihine kadar … … sözleşmesinde yer alan yüzdelik kısım ile toplu … sözleşmesi hükümleri gereği dönemsel uygulanacak %4’lük zamlar dikkate alınarak fark ücretlerin hesaplandığı bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu belirtilerek bilirkişi raporu doğrultusunda hesaplanan ücret farkı alacağı ile … … ve genel tatil ücreti alacağı taleplerinin kabulü, ücret bordrolarına göre ödenen ilave tediye ve ikramiye alacaklarının ödendiğinin anlaşılmasına göre bu konudaki alacak taleplerinin ise reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili; davacıya ait bordrolar incelendiğinde aylık ücret yanında ikramiye, ilave tediye, … güçlüğü tazminatı, bakım tazminatı gibi sürekli nitelikte tahakkuk eden ücret ve ücret ekleri ilave edildiğinde davacının … sözleşmesinde belirlenen ücretin çok üzerinde ücret aldığını, toplu … sözleşmesiyle davacının ücretinde artış olduğunu, bordrolardan da görüleceği üzere 31.12.2018 tarihindeki ücreti korunarak bu ücretin üzerine %4’lük zam yapıldığını, herhangi bir ücret indirimine gidilmediğini, davacının dava dilekçesinde talep etmiş olduğu gibi her yıl belirlenen asgari ücrete … sözleşmede yer alan oranın eklenmesi, bu şekilde belirlenen miktarın üzerine toplu … sözleşmesinde belirlenen oran eklendikten sonra bir de toplu … sözleşmesinde belirlenen tüm kalemlerin eklenmesi ile sürekli işçi kadrosunda görev yapan personelin ücretlerinin fahiş bir hâl alacağının açık olduğunu, bu hesap şekline göre davacı ile diğer personel arasında büyük bir dengesizlik oluşacağını, nakil sırasında davacının yeni bir sözleşme imzaladığını ve ücret kısmının boş bırakıldığını, davacının sendika üyesi olup olmadığının, üye ise üyelik tarihinin ne olduğu hususlarının tespiti gerektiği ile faiz başlangıç tarihleri ve türlerinin de yanlış belirlendiğini … sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla davacının kadroya geçirilirken imzalanan … sözleşmesinde ücret miktarının asgari ücretin belli oranda fazlası olarak belirlendiği ve bu kuralın her asgari ücret artış dönemi için işvereni bağlayacağı, davacıya toplu … sözleşmesi uyarınca her dönem için %4 zam uygulanarak hesaplanan miktar nazara alındığında davacının kadroya geçtikten sonraki ücretinin taraflar arasında düzenlenen … sözleşmesine uygun olarak ödenmediği, hesaplanan miktardan ödenen miktarın mahsubu ile belirlenen davacının ödenmemiş fark ücret ve fark … … genel tatil alacakları gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz başvuru dilekeçsinde; istinaf başvurusundaki sebepleri tekrar ederek, davacıya ait bordrolar incelendiğinde de görüleceği üzere ücrette indirime gidilmediğinin açık olduğunu, toplu … sözleşmesiyle davacının ücretinde artış olduğunu, bordrolardan da görüleceği üzere 31.12.2018 tarihindeki ücreti korunarak bu ücretin üzerine %4’lük zam yapıldığını, herhangi bir ücret indirimine gidilmediğini, davacının dava dilekçesinde talep etmiş olduğu gibi her yıl belirlenen asgari ücrete … sözleşmede yer alan oranın eklenmesi, bu şekilde belirlenen miktarın üzerine toplu … sözleşmesinde belirlenen oran eklendikten sonra bir de toplu … sözleşmesinde belirlenen tüm kalemlerin eklenmesi ile sürekli işçi kadrosunda görev yapan personelin ücretlerinin fahiş bir hâl alacağının açık olduğunu, bu hesap şekline göre davacı ile diğer personel arasında büyük bir dengesizlik oluşacağını … sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı işçinin, kadroya geçişte düzenlenen belirsiz süreli … sözleşmesi hükümlerine göre ücretinin tespiti ile talep edilen alacakların bulunup bulunmadığı, dava şartı arabuluculuk ile … … genel tatil ücreti alacağına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1.696 sayılı KHK’nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 23 üncü maddesinde belirtilen kamu idareleri ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile ve yine maddede belirtilen idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’u ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalışmakta olanların, maddede öngörülen şartları taşımaları, yazılı olarak başvurmaları ve yapılacak sınavda başarılı olmaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri düzenlenmiştir.
2. 375 sayılı KHK’nın geçici 23 üncü maddesinin ilgili bölümü şöyledir :
“…Sürekli işçi kadrolanna geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklan, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu … sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu … sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu … sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan … … sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu … sözleşmesi bulunmakta birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu … sözleşmesinin bitiminden önce toplu … sözleşmesi sona … işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklan, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu … sözleşmesine göre belirlenir. …
…” 3. 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 . Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu … Sözleşmesi Hükümleri’nin ilgili bölümü şöyledir:
“375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23. maddesinin altıncı fıkrasında; geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu … sözleşmesinin, anılan madde kapsamında yer alan idarelerce sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacağı düzenlemiştir. Geçiş işlemleri tamamlanan işçilere idarelerce uygulanmak üzere, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan toplu … sözleşmesinin ücret, mali ve sosyal haklara ilişkin hükümleri aşağıda yer almaktadır.
ÜCRET ZAMMI:
… 01.07.2018- 31.12.2018 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 30…..2018 tarihinde almakta olduklan günlük çıplak ücretlerine 01.07.2018 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
01.01.2019- 30…..2019 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
…” 4. 4857 sayılı … Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 47 nci maddesinin ilgili bölümü şöyledir :
” Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda …
… ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir … karşılığı
olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.
…” 5. 7036 sayılı … Mahkemeleri Kanunu’nun (7036 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında: Kanuna, … veya toplu … sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmiş olup maddenin ikinci fıkrasında ise; “Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı … vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. 696 sayılı KHK’nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 üncü madde çerçevesinde sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler ile işveren arasında imzalanan … sözleşmesinin ücrete ilişkin hükümlerinin doğru değerlendirilmesi son derece önemlidir. Dairemiz uygulamasına göre kadroya geçiş sırasında düzenlenen … sözleşmesinde ücretin sadece asgari ücretin belli bir oranda fazlası yahut geçiş öncesindeki hizmet alım sözleşmesinde öngörülen ücret veya bu ücretin katları olarak belirlenmesi hâlinde, bu ücretin işçinin kadroya geçiş aşamasındaki ilk (temel) ücreti olduğu, taraflar arasında sonraki dönemler yönünden işvereni ücret artışı yapmakla yükümlü kılan bir düzenleme olmadığı kabul edilmektedir. Diğer taraftan … sözleşmesinde ücretin her … için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik hükümler ileriye etkili hükümler olarak değerlendirilmeli, bu hükümlerin sonraki dönemlere ilişkin ücret artışları yönünden işvereni bağlayacağı kabul edilmelidir.
3. Uygulamada da … sözleşmesinde her … için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ücret ödeneceğinin kararlaştırıldığı hâllerde, önce uyuşmazlık konusu dönemdeki asgari ücret oranı dikkate alınarak işçinin alması gereken ücreti belirlenmekte, daha sonra bu ücrete uygulanması gereken zam oranları ilave edilerek sonuca gidilmektedir. 375 sayılı KHK’nın geçici 23 üncü maddesine göre sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler yönünden işçinin … … sözleşmesine göre alması gereken aylık ücret belirlendikten sonra, bu ücrete 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu … Sözleşmesi Hükümleri’nde öngörülen %4 oranındaki ücret zamları uygulanarak işçiye ödenmesi gereken ücret miktarı belirlenmelidir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, ilgili toplu … sözleşmesinde öngörülen son ücret zammının (%4 oranındaki) Temmuz 2020 dönemine ait olduğudur. Bu tarihten sonraki dönem için zam (%4 oranında) yapılmış ücret aynen korunur ise de sona … toplu … sözleşmesinin art etkisi söz konusu değildir. Sona … toplu … sözleşmesinin art etkisi bulunduğu kabul edilerek 31.10.2020 tarihinden sonraki dönem için bu toplu … sözleşmesi hükümlerine göre hesaplama yapılması mümkün değildir. … sözleşmesinde ücretin her … için asgari ücretin belirli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik bir hüküm bulunduğu takdirde, işçiye o yıl için ödenecek ücretin Ocak 2021 dönemindeki yeni asgari ücret miktarına göre belirlenmesi yerinde ise de bu ücrete ayrıca %4 oranında zam uygulanması mümkün değildir. Çünkü hem toplu … sözleşmesinin yürürlük tarihi 31.10.2020 itibarıyla sona ermekte, hem de bu süreden sonra toplu … sözleşmesinin art etkisi bulunmamaktadır.
4. Somut olayda, davalı Bakanlığa bağlı işyerinde ihale ile hizmet alımı yapılan alt işveren şirketler nezdinde çalışmakta iken 696 sayılı KHK’nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 üncü madde kapsamında 02.04.2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna geçirilmiş olan davacı işçinin temel ücretinin geçiş esnasında düzenlenen belirsiz süreli … sözleşmesinin aylık ücrete ilişkin 7 nci maddesinde yazılı bulunan oran dikkate alınmaksızın hatalı belirlendiği bu sebeple işçiye eksik ödeme yapıldığı iddia edilmiştir. Kadroya geçiş aşamasında davacı işçi tarafından imzalanan … sözleşmesinde, ücretin her … için ileriye etkili olarak asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceği kararlaştırılmış olduğundan sözü edilen kural her asgari ücret artış dönemi için işvereni bağlar.
5. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 2019 ve 2020 yıllarına ait ücretinin kadroya geçiş aşamasında işverenle imzalanan belirsiz süreli … sözleşmesinde belirlenen oran ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu … Sözleşmesi Hükümleri’nde öngörülen oran dikkate alınarak belirlenmesinde hata bulunmamaktadır. Davacının 2021 yılına ait ücretinin belirlenmesine gelindiğinde ise toplu … sözleşmesinin … sözleşmesine ilişkin hükümlerinin 6356 sayılı Kanun uyarınca yenisi yürürlüğe girinceye kadar … sözleşmesi hükmü olarak devam edeceği gerekçesi ile … sözleşmesinde yazılı asgari ücretin oran olarak fazlası bulunduktan sonra bu ücrete %4 zam oranı uygulanarak 26.03.2021 tarihine kadar hesaplama yapılmıştır. Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere sona … toplu … sözleşmesinin art etkisi söz konusu değildir. … sözleşmesinde ücretin her … için asgari ücretin belirli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik bir hüküm bulunduğu takdirde, işçiye o yıl için ödenecek ücretin Ocak 2021 dönemindeki yeni asgari ücret miktarına göre belirlenmesi yerinde ise de bu ücrete ayrıca %4 oranında zam uygulanması mevcut yasal düzenleme karşısında mümkün değildir. Mahkemece ücretin bu şekilde hatalı bir yöntemle belirlenmesi ve hatalı ücrete göre diğer fark alacakların hesaplanması yerinde görülmemiştir.
6. Bu açıklamalara göre Mahkemece talep edilen alacakların hesabında izlenmesi gereken … şöyledir: Toplu … sözleşmesinde öngörülen son ücret zammına (%4 oranındaki) göre belirlenen Temmuz 2020 ücretinin 01.01.2021 tarihine kadar korunacağı dikkate alınmalı, 01.01.2021 tarihine kadar hak kazanılan fark alacaklarının hesabında bu ücret miktarı esas alınmalıdır. 01.01.2021 tarihi ile son arabuluculuk tarihi olan 20.01.2021 tarihi arasındaki alacaklarının hesabında ise davacının 2021 yılı asgari ücretinin belli oranda fazlası üzerinden belirlenecek yeni ücret miktarı dikkate alınmalıdır. Bu şekilde belirlenecek ücrete, sona … toplu … sözleşmesinde öngörülen %4 zammın da ayrıca ilave edilmesi hatalı olup bozma sebebidir.
7. 7036 sayılı Kanun’un kararın İlgili hukuk bölümünde yer verilen 3 üncü maddesine göre arabuluculuk dava şartıdır. Somut olayda; davacı vekili tarafından aylık ücretin ve ilave tediye alacağının eksik ödendiği iddiasıyla arabulucuya başvurulmuş, sürecin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine 20.01.2021 tarihli son tutanak dava dilekçesine eklenerek 26.03.2021 tarihinde dava açılmıştır. Mahkemece hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi raporundaki hesaplamalar 01.01.2019 tarihi ile dava tarihi olan 26.03.2021 tarihleri arasındaki dönem esas alınarak yapılmıştır. Ne var ki, arabuluculuk faaliyeti tarafların anlaşamadığına ilişkin düzenlenen son tutanak tarihinden önce muaccel olan alacaklar için gerçekleştirilmiştir. Şu hâlde ihtilaf konusu yapılan; arabuluculuk son tutanak tarihi olan 20.01.2021 tarihi ile dava tarihi olan 26.03.2021 tarihi arasında kalan talep dönemi için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davanın, söz konusu döneme ilişkin olarak dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekmekte olup bu yön gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
13.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.