YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2019/430
KARAR NO : 2022/1672
KARAR TARİHİ : 06.12.2022

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “İşçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, … İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I.. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı adına üyesi olduğu … … Sendikası vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 2004 yılında … Belediyesinde çalışmaya başladığını, 2009 yılından itibaren de … Belediyesinin devredildiği davalı … Belediyesinde (Belediye) … … Sendikasına üye işçi olarak çalıştığını, Belediyenin işyerini devraldıktan sonra encümen kararı ile müvekkilinin günlük brüt ücretini düşürdüğünü, iş koşullarında esaslı değişiklik yapılarak ücretin düşürülmesine rağmen müvekkilinin muvafakatinin alınmadığını ileri sürerek ücretin düşürülmesinden kaynaklanan fark ücret alacağının faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı Belediye vekili cevap dilekçesinde; müvekkili Belediye’nin 5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (5747 sayılı Kanun) gereği …, …, …, …, … ve … Belediyelerinin birleşmesi ile 2009 yılında kurulduğunu, 22.03.2008 yürürlük tarihli 5747 sayılı Kanun’da kapatılacak belediyelerde çalışan personel ile sözleşme yapılması ve ücret artışları konusunda … Büyükşehir Belediyesinin onayının gerektiğinin düzenlendiğini, Kanunun yürürlük tarihinden sonra davacının ücretinde artış yapılmasına rağmen ilgili kararın Büyükşehir Belediyesinin onayına sunulmadığından geçerli olmadığını, davacının … Belediyesinde çalışırken 2008 yılının Aralık ayında brüt ücreti 38,40TL iken 07.01.2009 tarihli … Büyükşehir Belediyesinin onayına sunulmayan belediye encümen kararı ile brüt ücretinin 68,80TL’ye çıkartıldığını, müvekkili Belediye’de ise birleşme sonrası aynı görevde çalışan işçiler arasında ücret düzensizliğinin giderilmesi ve eşitlik prensibi gereği brüt ücretinin 34,48TL olarak düzenlendiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. … İş Mahkemesinin 20.03.2015 tarihli ve 2014/506 E., 2015/304 K. sayılı kararı ile; davacı işçinin 5747 sayılı Kanun gereğince tüzel kişiliği sona eren … Belediye Başkanlığında çalıştığı sırada ilgili Belediyenin kapanması üzerine 30.03.2009 tarihinde davalı … Belediyesine devredildiği, kapatılan … Belediyesinde günlük yevmiyesi 68,80TL iken davalı Belediyenin 29.04.2009 tarihli ve 2009/03 sayılı belediye encümen kararı ile yevmiyesinin 34,48TL’ye düşürüldüğü, kapatılan … Belediye Başkanlığının ücret zammına ilişkin kararının 5747 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin 5. fıkrası gereği Büyükşehir Belediyesinin onayına tabi olmasına rağmen onay alınmadan uygulanmış ise de işçi aleyhine yapılan ücret değişikliğinin İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca işçiye yazılı olarak bildirilmesi gerektiği, aksi hâlde değişikliğin işçiyi bağlamayacağı, davacı işçi ile aynı konumda olan işçilerin davalarında verilen kabul kararlarının Yargıtayca onandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. … İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince 18.06.2018 tarihli ve 2018/8067 E., 2018/15079 K. sayılı kararı ile; “…Davacının çalıştığı … Belde Belediyesi 22.03.2008 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 5747 sayılı Kanun gereğince kapatılarak davalı … Belediyesine birleştirilmiştir. Davacının devirden önce çalıştığı kapatılan Belediyenin imzaladığı Toplu İş Sözleşmesi bulunmamaktadır. Kapatılan … Belde Belediyesi encümenince davalı … ile birleşmeden birkaç ay önce işçilerin ücretinde artış yapılması için Belediye Başkanına yetki verilmiş ve işçi ücretlerinde artış yapılmıştır. Bu durumun davalı Belediyenin altından kalkamayacağı ekonomik bir sıkıntıya yol açacağı ortadadır. Ayrıca 5747 sayılı Kanun’un geçici 2/5 maddesine göre yapılacak yerel seçimlere kadar tüzel kişiliği devam edecek Belediyelerin yeni personel istihdamı, borçlanması Büyükşehir Belediyesinin onayına tabi olup ücret artışları ile ilgili olarak … Büyükşehir Belediyesinin de onayı bulunmamaktadır. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. … İş Mahkemesinin 26.03.2019 tarihli ve 2018/340 E., 2019/117 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesinin yanında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde yer alan işyeri başka bir işverene devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçeceğine ilişkin hüküm ile aynı Kanun’un 62. maddesinde her türlü uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinin herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamayacağı şeklindeki düzenlemenin emredici ve kamu düzenine ilişkin olduğu, İş Kanunu’nun 22. maddesindeki hükmün ise nispi emredici nitelikte olup işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanamayacağı, bu emredici hükümler ve yerleşik Yargıtay uygulamaları dikkate alındığında, işyerini devralan davalı Belediyenin devir tarihindeki ücret seviyesi ve sonraki dönemde toplu iş sözleşmesi hükümleri doğrultusunda davacıya ücret ödemesi gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 5747 sayılı Kanun kapsamında davalı … Belediyesine devren gelen davacı işçinin kapatılan … Belde Belediye encümeni tarafından alınan karar doğrultusunda ücretinde yapılan artışın davalı … Belediyesini bağlayıp bağlamayacağı ve buna bağlı olarak davalı Belediye encümeni tarafından alınan karar ile davacının ücretinde indirim yapılmış olması nedeniyle davacının fark ücret alacağına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Ücret ödeme borcu, işçinin iş görme borcu karşısında yer alan ve işverenin iş akdinden doğan temel borcudur. Ücret iş sözleşmesinin kurucu unsuru olduğundan, ücret olmaksızın bu sözleşmenin varlığından söz edilemez. Ücretin işçinin ve ailesinin tek geçim kaynağını oluşturması onu sözleşmeden doğan herhangi bir alacak olmaktan çıkarmış, bu hakka bir “sosyal” nitelik kazandırmıştır. İşçiler için taşıdığı yaşamsal önem nedeniyle ücret anayasal güvenceye kavuşturulmuş ve sosyal haklar arasında yer almıştır. Anayasa’nın 55. maddesi uyarınca “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanlarının yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır”. Anayasa’nın buyruğuna uygun olarak devlet, ücretin korunması için emredici hukuk kuralları koymak sureti ile işverenin bu borcuna geniş ölçüde müdahale etmiştir. İş mevzuatında ücreti düzenleyen hükümler bu hakkı sadece işverene karşı değil, aynı zamanda üçüncü kişilere hatta işçinin bizzat kendisine karşı koruma amacını gütmektedir (Süzek, Sarper: İş Hukuku, Yenilenmiş 14. Baskı, … 2017, s.375).
13. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinde “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.” şeklinde tanımlanmıştır.
14. 4857 sayılı İş Kanunu’nun asıl ücret olarak nitelendirdiği işçiye ödenen temel (çıplak) ücret para ile ödenen tutardır. Temel ücret ayni (eşya) olarak kararlaştırılamaz ve ödenemez. Nitekim 32. maddenin 3. fıkrasında ülkemizin taraf olduğu Uluslararası Çalışma Örgütünün 95 sayılı Ücretin Korunmasına İlişkin Sözleşmesi’ne uygun olarak “…Emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz.” hükmüne yer verilmiştir.
15. İşveren, işçi ile aralarında yapılan iş sözleşmesindeki veya işyerinde uygulanmakta olan bir toplu iş sözleşmesi varsa bu toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılan ücreti, iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile belirlenmiş bir ücret yoksa asgari ücretin altında kalmamak kaydı ile rayice göre ücret ödemekle yükümlüdür.
16. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücretten indirim yapılamayacak haller” başlıklı 62. maddesinde ise “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz” hükmü yer almakta olup anılan hüküm emredici niteliktedir.
17. Bu hükme göre yasayla çalışma sürelerinin azaltılması veya yasa gereğince işverene düşen bir yükümlülüğün yerine getirilmesi ya da işverence İş Kanunu hükümlerinin herhangi birinin uygulanması nedeniyle işçinin ücretinde bir indirime gidilemeyecektir. O hâlde, hukukumuzda azami 45 saat olan haftalık iş süresi (İK 63) yasayla örneğin 42 saate indirilse, işveren bu değişikliğe dayanarak işçi ücretlerini daha aşağı çekemez. Bunun gibi, işveren İş Kanununda yer alan örneğin yıllık ücretli izin hakkını işçilere tanıması (İK 53) gerekçesiyle işçi ücretlerini azaltamaz (Süzek, s.414.).
18. Diğer taraftan, uyuşmazlığın çözümü çalışma koşullarında esaslı değişiklik kavramı üzerinde de durulmasını gerektirmektedir.
19. Genel anlamda çalışma koşulları iş görme ediminin ifa edileceği, iş ilişkisinin tabi olduğu tüm koşulları ifade eder. İşin ifa yeri, ifa zamanı, ücret, çalışma süreleri, yıllık ücretli izin süreleri gibi işin ifa sürecine ilişkin hususlar çalışma koşullarını oluştururlar (Ekonomi, Münir: Çalışma Şartlarının Belirlenmesi ve Değişen İlkelere Uyumu, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara 1997, s.158).
20. Çalışma koşullarının hukukî temelleri Anayasa, yasa hükümleri, toplu iş sözleşmesi ve işverenin yönetim hakkıdır. Taraflar yapacakları değişiklik sözleşmesi ile emredici yasa ve toplu iş sözleşmesi hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla çalışma koşullarında değişiklik gerçekleştirebilirler. İşveren yönetim hakkı aracılığıyla işçinin edimini tür, yer ve zaman olarak şekillendirebilir (Taşkent, Savaş :İşverenin Yönetim Hakkı, … 1981, s. 43 vd.).
21. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22. maddesinde, işyeri koşullarında yapılacak esaslı değişikliklerin koşulları düzenlenmiştir. Anılan madde; “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” hükmünü içermekte olup bu hüküm çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturmaktadır.
22. Madde metninden açıkça anlaşılacağı gibi işveren, işyeri uygulaması ile oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.
23. Az yukarıda değinildiği üzere çalışma koşullarından bir diğeri de işçinin iş görme edimi karşılığında işveren tarafından ödenen ücrettir. Bu nedenle ücrette indirim yapılması çalışma koşullarında esaslı değişik sayılır.
24. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinin 2. fıkrasında tarafların karşılıklı anlaşarak çalışma koşullarında her zaman değişiklik yapabilecekleri düzenlenmiş olduğundan anlaşmak suretiyle ve ileriye dönük olarak tarafların ücrette indirim yapmaları mümkündür. Ancak böyle bir anlaşmanın bulunmaması ya da işveren tarafından yapılan yazılı önerinin işçi tarafından altı işgünü içerisinde yazılı olarak kabul edilmemesi hâlinde, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62. maddesindeki emredici düzenleme uyarınca, işveren tarafından tek taraflı olarak ücrette indirim yapılamaz.
25. Bu genel açıklamalardan sonra davacı işçinin 5747 sayılı Kanun gereği kapatılan … Belediyesinden … Belediyesine devren geldiği görülmekle ilgili Kanun’a değinmekte yarar bulunmaktadır.
26. 5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile ilk kuruluşlarında ilçe kurulmayan büyükşehir belediyelerinde ilçeler kurulması ve diğer büyükşehirlerden bazılarındaki mevcut ilçelerin bölünerek daha uygun ölçekte yeni ilçeler kurulması amaçlanmıştır. Bu çerçevede hizmetlerin daha iyi sunulması hedeflenmektedir. Aksi hâlde yerel yönetimlere ayrılan malî bütçe belediyelerin nüfusuna göre dağıtıldığından hizmet sunumu için ayrılan kaynakla hizmet sunacak idari yapının giderleri karşılanamayacaktır (5747 sayılı Kanun’un genel gerekçesinden).
27. Öte yandan Kanun’un gerekçesinde tüzel kişiliği kaldırılan ilk kademe belediyelerin personelleri ile taşınır ve taşınmaz mallarının, hak, alacak ve borçlarının katıldığı ilçe belediyesine devredileceği de belirtilmiştir.
28. 5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1. maddesinde; davacının çalıştığı … ilk kademe belediyesinin başka belediyeler ile birlikte tüzel kişiliği kaldırılarak … İlinde … adıyla ilçe kurulmak suretiyle aynı adla kurulacak belediyeye bağlanacağı belirtilmiştir.
29. Öte yandan ilgili Kanun’un geçici 2. maddesinde; “(1) Bu Kanunla kurulan belediyelerin organlarının seçimi, ilk genel mahalli idareler seçimiyle birlikte yapılır. Bu Kanunla mahalleye veya köye dönüşen veya il ya da ilçe belediyesine katılan belediyelerin tüzel kişiliği, organları ve bunların hak, yetki ve görevleri ilk genel mahalli idareler seçimine kadar devam eder.
(2) Bu Kanunla kurulan belediyeler teşkilatlanıncaya kadar, belediye hizmetleri, bu yerleşim yerlerinin halen bağlı oldukları belediyeler tarafından yerine getirilir. Valiler bu hususta ilgili belediyeler arasında koordinasyonu sağlar ve gerekli tedbirleri alır.
…
(4) Bu Kanun uyarınca mahalleye veya köye dönüşen belediyelerin personel devri, 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun ek 2 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına göre yapılır. Devredilen personelden, 4/4/2007 tarihli ve 5620 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesi kapsamında bulunanlar, devredildikleri belediye veya il özel idarelerinde, 5620 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesine göre istihdam olunurlar. Devir sebebiyle personel giderlerinde meydana gelecek artışlarda, 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasındaki sınırlamalar dikkate alınmaz. Personel devri nedeniyle ilgili il özel idaresinin veya belediyenin norm kadrosunda yapılması gereken ilave ve değişiklikler, ilgili belediye veya il özel idaresinin talebi üzerine İçişleri Bakanlığı tarafından altı ay içinde sonuçlandırılır. Bu belediyelerin malvarlıkları, hak, alacak ve borçları, mahalle olarak katıldıkları belediyeye veya ilgili il özel idaresine intikal eder. Ancak, köye dönüştürülen belediyelerin taşınmazları ile ihtiyaç duyulan araç ve gereçleri paylaşım, devir ve tasfiye komisyonunca ilgili köy tüzel kişiliğine bırakılır. Mahkemelerde süren davaları ile belediye olarak faaliyet gösterdiği döneme ve yapılan işlemlere ilişkin olarak açılacak davalarda muhatap, katıldığı belediye veya ilgili il özel idaresidir.
(5) Tüzel kişiliği ilk genel mahalli idareler seçimlerine kadar devam edecek belediyelerin her türlü yeni personel istihdamı, yapacakları toplu iş sözleşmesi, taşınır ve taşınmazları, iş makineleri ve diğer taşıtların satışı ile borçlanması katıldığı belediyenin, ilk kademe belediyelerinin ya da mahalle veya mahalle kısımlarının birleştirilmesi suretiyle yeni bir isim altında kurulan ilçelerdeki belediyeler büyükşehir belediyesinin, köye dönüşen yerlerde il özel idaresinin onayına tabidir. Bu belediyeler, mevcut personelini, taşınır ve taşınmazlarını, iş makineleri ve diğer taşıtları ile kamu kurum ve kuruluşlarına olan borçlarını katılacakları belediyeye, büyükşehir belediyesine veya ilgili il özel idaresine, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içinde bildirir. Bu belediyeler yeni nazım ve uygulama imar planı yapamazlar; mevcut planlarda yapılması gereken zorunlu değişiklik ve yapı ruhsatı hariç her türlü imar uygulaması büyükşehir belediyesi sınırlarında büyükşehir belediyesinin, diğer yerlerde il özel idaresinin onayı ile yapılır.” düzenlemesi ile bu belediyelerin devir süreçlerinin nasıl olacağı belirlenmiştir.
30. Yukarıda belirtilen maddenin 4. fıkrasının gönderme yaptığı 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun Ek 2. maddesinin 3. fıkrasında da; “Devredilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal hakları, devir işleminden önce haklarında uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi veya bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmeye devam olunur. Pozisyon değişikliği hali dahil yapılacak bu devir işlemi, ücret ile diğer malî ve sosyal haklarda değişiklik yapılmasına hak kazandırmaz ve başka bir toplu iş sözleşmesinin uygulanmasını isteme hakkını vermez.” düzenlemesi yer almaktadır.
31. Somut olaya gelince, davacının 5747 sayılı Kanun kapsamında kapatılan … Belediyesinden devirle 30.03.2009 tarihinde … Belediyesine geldiği, dosya içerisinde bulunan 2008 yılı Eylül ayı bordrosuna göre 57,70TL yevmiyesinin olduğu, 07.01.2009 tarihli … Belediyesi Encümen kararı ile Belediye Başkanına görev yapan işçilerin tahsillerine göre asgari ücretin üç katı yevmiye belirleme konusunda yetki verildiği, davacının 2009 yılı Ocak ve Şubat aylarına ait bordrolarda yevmiyesinin 68,80TL olarak belirlendiği görülmüştür. Davacının … Belediyesine devri üzerine … İlçe Belediye Başkanlığının 29.04.2009 tarihli encümen kararı ile tüzel kişiliği kaldırılan belediyelerde çalışan işçilerin ücretlerinde aşırı derecede ücret düzensizliği bulunduğu gerekçesiyle işçilerin yevmiyelerini yeniden düzenlediği ve dosyaya sunulan encümen kararı ekindeki işçi yevmiye listesinden davacının yevmiyesinin 34,48 TL’ye düşürüldüğü anlaşılmıştır.
32. Yukarıda değinilen yasal düzenleme ve ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; öncelikle belirtilmelidir ki davalı … Encümeninin tek taraflı olarak aldığı kararla davacının temel (kök) ücretini herhangi bir yazılı bildirimde bulunmaksızın, yazılı muvafakatini almaksızın düşürmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62. ve 22. maddelerine aykırıdır. Kanun’daki yazılı bilirdim koşuluna uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen esaslı değişikliklerin işçiyi bağlamayacağına ilişkin açık düzenleme karşısında, davacının sessiz kalarak ücretteki indirimi zımni olarak kabul ettiğini söylemek de mümkün değildir.
33. Ancak, davacının kapatılan … Belediyesi encümen kararı ile ücretinin arttırılması, 5747 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin 5. fıkrasında belirtildiği üzere … Büyükşehir Belediyesinin onayına tabi olup ücret artışı … Büyükşehir Belediyesinin onayı alınmamış olduğundan geçerli değildir.
34. Bu durumda davacının encümen kararı ile ücretinin arttırılması mümkün değilse de dosya içerisinde bulunan 2008 yılı Eylül ayına ait bordroda da davacının devirden önceki yevmiyesinin 57,70TL olduğu, başka bir anlatımla devrolduğu … Belediyesi encümen kararı ile belirlenen yevmiyesinden daha fazla ücreti olduğu gözükmekle birlikte yevmiye artışından öncesine ait bordroların tamamı dosya içinde olmadığından temel (kök) ücretin ne kadar olduğunun tespit edilmesi olanaklı değildir.
35. Sonuç olarak, davacı 5747 sayılı Kanun kapsamında devren gelen işçilerden olduğundan hakkında 5216 sayılı Kanun’un Ek 2. maddesinin 2 ve 3. fıkralarının uygulanması gerekmektedir. Anılan madde de devredilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal haklarının devir işleminden önce haklarında uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi veya bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmeye devam olunacağı, pozisyon değişikliği hâli dahil yapılacak bu devir işleminin ücret ile diğer malî ve sosyal haklarda değişiklik yapılmasına hak kazandırmayacağı ve başka bir iş sözleşmesinin uygulanmasını isteme hakkını vermeyeceği hüküm altına alındığından, davacının talep edebileceği fark ücret alacağı, devirden önce çalıştığı … Belediyesinin encümen kararı ile ücret artışının yapıldığı tarihten önceki temel (kök) ücreti dikkate alınarak hesaplamalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.
36. O hâlde direnme kararının yukarıda açıklanan ilaveli değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekmektedir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen ilaveli değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 06.12.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.