YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/9929
KARAR NO : 2012/19091
KARAR TARİHİ : 18.12.2012

MAHKEMES:Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali-tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı-karşı davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– K A R A R –
Davacı/karşı davalı vekili, davalı şirket ile yapılan protokol ile . mevkiinde kain taşınmaz üzerinde davalının akaryakıt satış istasyonu işleticiliği yapmasının kararlaştırıldığını, protokole göre müvekkilinin bu istasyon için davalı şirkete teşvik primi olarak 750.000-USD karşılığı olan 1.333.757.835,000(eski)TL’yi ödediğini ve davalının fatura tanzim ettiğini, aynı protokol uyarınca davalı şirketin de peşin kira bedeli olarak 375.000 USD karşılığı 666.878.917.500-TL ödediğini, ayrıca taraflar arasındaki ticari ilişkiden doğmuş ve doğacak alacaklara karşılık olarak diğer davalı şahıs tarafından müvekkili lehine ipotek tesis edildiğini, ancak fiili imkansızlıktan dolayı davalı şirketin istasyonu işletmeye başlayamadığını, protokolün ifa imkanının ortadan kalkması nedeniyle müvekkilinin davalıya gönderdiği ihtarname ile sözleşmenin ifa imkansızlığından dolayı feshedildiğini ve fatura bedellerinin karşılıklı mahsubuyla kalan 666.878.918.500-TL’ nin iadesinin istendiğini, iade olunmaması nedeniyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla … 22. İcra Müdürlüğü’ nün 2006/555 sayılı dosyasında davalılar aleyhine takip yaptıklarını, ancak takibe itiraz üzerine takibin durduğunu beyanla, itirazın iptaline, takibin devamına, icra takip tarihinden itibaren alacağa reeskont faizi uygulanmasına ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiş, karşı davaya ilişkin olarak ise; ilk takipte ipotek borçlusuna ihtarname gönderilmemiş olması nedeniyle bu şekli unsurun tamamlanması için ikinci takibi yaptıklarını, ipotek akit tablosunun açık olup, taraflar arasındaki doğmuş ve doğacak her türlü hukuki ilişkiye dayalı borcu kapsadığını, . istasyonunun arsa sahipleri tarafından başka bir dağıtım firmasına verilmiş olması nedeniyle davalıyla yaptıkları protokolün esas gayesi olan akaryakıt satış faaliyetinin ifa imkanının kalmadığını, ifa imkanı bulunmayan sözleşme nedeniyle müvekkilinden tazminat talep edilemeyeceğini, protokolde müvekkiline mücbir sebeple fesih hakkının da tanındığını beyanla, karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalılar/karşı davacılar vekili, davaya konu ipotek alacağı ile ilgili olarak iki takip yapıldığını, işbu davaya dayanak olan ikinci takibin mükerrer olduğunu, ayrıca sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre alacağın talep edilebilmesi için bir yıllık süre tamamlandığından zamanaşımının gerçekleştiğini, takibe konu ipotek akit tablosunun teminat ipoteğini kapsamakta olup, teamül gereği karşılıksız destekleme amacıyla verilen primin geri istenmesini kapsamadığını, ayrıca ipoteğin ilk benzinlik için verildiğini ve bu benzinliğin davacının zorlamasıyla devri sonucunda konusuz kaldığını, takibe dayanak alacak belgeler sunulmadığından takibin usulsüz olduğunu, sözleşmeyi kendi kusuru ile feshetmiş davacının alacak talep edemeyeceğini, davacının bizzat gönderdiği müşteri cari hesap dökümündeki bakiyede 0,50-YTL bakiye gözüktüğünü, davacının akdin kurulduğunu gözardı edemeyeceğini beyanla davanın reddine ve davacı aleyhine %40 kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiş, karşı davasında ise; karşı davalı ile yapılan protokol, işleticilik anlaşması ve taahhütname ile … akaryakıt satış istasyonu işleticiliğini 10 yıllığına müvekkilinin aldığını, protokol uyarınca karşılıklı olarak peşin işleticilik bedeli ve satış teşvik primi ödenmesine rağmen karşı davalı tarafça sözleşme konusu yerin teslim edilmediğini ve sözleşmenin feshedildiğini, bunun sonucunda müvekkilinin menfi ve müspet zararlara uğradığını, zira eleman, araç alımı ve hatta yeni ortak alımı yaptığını, verilen primin gelir vergisini ödediğini, bunun yanısıra kar mahrumiyetine de uğradığını, yıllık 480.000-YTL’ ye yakın kârının olacağını, 10 yıllık kar mahrumiyetinin ticari faizi ile tahsilinin gerektiğini, müvekkilinin bahse konu …’ nin teslimi konusunda karşı davalıya ihtarname göndermesi üzerine karşı davalının müvekkiline zorluklar çıkarmaya başladığını, müvekkilinin ilk benzinliği olan . Caddesindeki benzinliğe de mal teminini engelleyerek müvekkilini bu benzinliği de devretmeye mecbur bıraktığını, müvekkilinin bu yerden dolayı da kayıpları olduğunu, ayrıca bu yerden dolayı karşı davalının ödemediği 16.150,28-YTL’ lik fatura alacaklarının da olduğunu beyanla, sözkonusu fatura bedelinin ödeme ihbarı tarihi olan 16.01.2006 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla menfi zararlarından dolayı 5.000-YTL ve müspet zararlarından dolayı 5.000-YTL olmak üzere toplam 10.000-YTL’ nin sözleşmenin ifa tarihinden itibaren işletilecek ticari faiziyle tahsiline ve ayrıca konusu kalmayan ipoteğin fekkine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, asıl davada, davanın kısmen kabulü ile, davalıların … 22. İcra Müdürlüğü’ nün 2006/555 E. sayılı takip dosyasında itirazlarının 650.000-TL asıl alacak için iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihi olan 06.06.2006 tarihinden itibaren takip talepnamesinde bildirilen faiz oranına denk gelen avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak likit nitelikte bulunduğundan kabul edilen alacağın %40′ ı 260.000-TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, davacının takipte kötüniyetli olduğu kanıtlanamadığından davalıların tazminat talebinin reddine, takiplerde tahsilde tekerrüre yer verilmemesine ve karşı davada ise davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalılar/karşı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalıların(karşı davacıların) aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.2-İtirazın iptali davasına esas ipotek 650.000-TL bedelli limit ipoteğidir. Limit ipoteğinde asıl alacak ve fer’iler de dahil ipotek limitinden fazlasının tahsiline olanak verecek şekilde hüküm kurulamaz. Mahkemece 650.000-TL alacağa takip tarihinden itibaren avans faizine hükmedilmesi isabetsizdir. Davalılar(karşı davacılar) tarafından dava konusu yapılan alacak, davacı(karşı davalı) tarafça yargılama devam ederken ödenmiştir. Bu durumda davanın konusuz kaldığı gözetilerek hüküm kurulmalı, yargılama gideri ve vekalet ücretinden davacı(karşı davalı) şirket sorumlu tutulmalıdır. Mahkemece bu yönün gözetilmemesi de usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalıların (karşı davacıların) diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalılar(karşı davacılar) yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 18.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.