YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/8197
KARAR NO : 2011/8184
KARAR TARİHİ : 28.06.2011
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Hükmüne uyulan Yargıtay 8.Hukuk Dairesinin 2005/6133-6904 sayılı bozma kararında; “Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Dava TMK’nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddelerine dayalı imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı tescil davasıdır. Teknik bilirkişi heyetinin dosyadaki 14.10.2004 günlü raporunda dava konusu taşınmazın kadastro paftasında fundalık olarak bırakıldığı belirtildiğine göre dava konusu yerde kadastro çalışmaları yapıldığı anlaşıldığından bu yerin kadastroca tespit dışı bırakılma tarihi ve nedeni ayrıntılı olarak Kadastro Müdürlüğünden sorulması gerekmektedir. Kadastro Müdürlüğünden dava konusu yerin hangi tarihte ve hangi sebeple tescil dışı bırakıldığının sorulması ve belirlenen niteliğe göre kazanmayı engelleyen durumun bulunup bulunmadığının üzerinde durulması, dava konusu taşınmaz başında yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla yeniden keşif yapılarak;
1) Davacılara babaları …’ten taksimen kalıp kalmadığı,
2) Eğer taksim yoksa ve tereke elbirliği mülkiyetine tabi ise dava şartı üzerinde durulması,
3) Dava konusu yerin hangi tarihte kimler tarafından ve ne şekilde imar-ihyaya başlandığı ve imar-ihyanın tamamlanma tarihinin etraflıca yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak tespiti ile ihyanın tamamlanma tarihinden dava tarihine kadar kanunda … sürenin geçip geçmediği hususu üzerinde durulması gerekir. TMK’nun 713/4. maddesi hükmüne göre dava konusunun mahkemece gazete ile bir defa ve taşınmazın bulunduğu yerde uygun araç ve aralıklarla en az üç defa ilan edilmesi ve son ilan tarihinden itibaren başlayarak üç aylık itiraz süresinin beklenmesi gerekir.
Bundan ayrı zilyetliğin kanunda … belgelerden birisiyle ispatı yoluna gidilemeyen hallerde zilyedin kazanabileceği miktar … toprakta 100, … toprakta 40 dönümü geçemez. 1617 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 26.07.1972 tarihinden itibaren açılan dava sonunda davacılar adına kadastro yoluyla tescil edilmiş taşınmaz veya taşınmazlar var ise bunların miktarlarının, çalışma alanlarının, tescil tarihlerinin Tapu, Kadastro ve Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüklerinden sorulup belirlenmesi gerekir. 3083 sayılı Yasa anlamında da dava konusu taşınmazın … ya da … nitelikte olup olmadığının merciinden sorulup belirlenmesi” gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozmaya uyulduktan sonra davanın kısmen kabulü ile 11.3.2008 tarihli … bilirkişi rapor ve krokisinde A işaretli 52844,41 m2 yüzölçümlü taşınmazın davacılar adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 6831 sayılı Yasa gereğince yapılan orman kadastrosu 27.11.1968 tarihinde ilan edilerek kesinleşmiştir. Genel arazi kadastrosu 1954 yılında yapılmış, taşınmaz fundalık niteliği ile tespit dışı bırakılmıştır.
Mahkemece, çekişmeli taşınmazın1968 yılında ilan edilip kesinleşen orman kadastrosunda orman tahdit sınırları dışında orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Çekişmeli taşınmazın 1954 yılında yapılan genel arazi kadastrosunda fundalık niteliği ile tapulama harici bırakıldığı ve yörede ilk orman kadastrosunun 1968 yılında herhangi bir köy ya da belde sınırı esas alınmadan seri bazında yapıldığı ve köyün tamamını kapsamadığı anlaşılmaktadır. 6831 sayılı Yasanın 1744 Sayılı Yasa ile değiştirilen 12/3 maddesine dayanılarak çıkartılan ve 19 Ağustos 1974 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Orman Kadastro Yönetmeliğinin “Sınırlama Dışı Kalan Ormanlar İçin Yapılacak İşlemler” başlıklı 128. maddesinin (b) fıkrasında “sınırlaması yapılan devlet ormanının dış ve iç sınırlarına bitişik olmayan Devlet Ormanları hakkında orman kadastro komisyonunca herhangi bir karar verilmiş olmayacağından ve bu gibi Devlet Ormanlarının orman kadastrosu yapılmış sayılmayacağından ıttıla hasıl oldukta hemen orman kadastrosunun yapılması merkezce sağlanır. Bu gibi ormanlarda orman kadastrosu yapılıncaya kadar ilgili kanun hükümlerine göre işlem yapılır” hükmü bulunmaktadır.
Bu durumda; yörede seri usulde yapılan orman kadastrosunda, Devlet Ormanı olarak sınırlandırılan yerlerin dışında kalan taşınmazların orman kadastro komisyonlarınca incelemesi yapılamadığı ve niteliği belirlenmediğinden o yerde orman kadastrosunun yapılmış sayılmayacağı, bir başka anlatımla, o orman serisi dışında kalan yerlerde bir orman sınırlandırılmasının varlığından söz edilemeyeceğinden, bu nitelikteki taşınmazların orman olup olmadıkları ve hukuki durumlarının eski tarihli memleket haritası ve … fotoğraflarının uygulanması, üzerindeki bitki örtüsü, toprak yapısı, eğimi ve çevresinin de incelenmesi sonucu belirlenmesi gereklidir. Bozmadan sonra alınan uzman orman ve ziraat bilirkişi raporlarında taşınmaz eğiminin % 10-30 arasında değiştiği belirtildiği halde, bozmadan önceki raporlarda eğim 0-10 arasında gösterildiği, bu şekilde raporlar arasında çıkan çelişkinin giderilmediği, taşınmazın fundalık niteliği ile tapulama harici bırakıldığı, 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesinde “funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı” hükmünün karşı kavramından funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı, 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin “Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar” başlıklı 23. Maddenin (o) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldığı, aynı maddenin (p) bendinde “orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir.” şeklinde tanımlanmış ve yine aynı yönetmeliğin “Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler” başlığını taşıyan 26/j maddesi “orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağını” aynı maddenin 2. fıkrasında “orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı” konularında hükümler bulunmaktadır.
02.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4999 Sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7/1. Maddesi “… evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların, kadastrosu orman kadastro komisyonları tarafından yapılır.” hükmü getirilmiş ve bu hükümle daha önce sınırlaması yapılmış olup da her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosunu yapma görev ve yetkisini vermiştir. Yine 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik’in 10. maddesinin (a) bendinde orman kadastro komisyonlarının aynı görev ve yetkisi tekrarlandıktan sonra 26/h Maddesinde “Her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanlar,”ın devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı, aynı maddenin ikinci paragrafında da “4785 Sayılı Kanunla Devletleştirilmiş ormanlar ile yukarıda belirtilen …. (j) bentlerine göre orman rejimine girmiş olan sahaların herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olması bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı öngörülmüştür. O halde;
Bu nedenle; mahkemece, öncelikle dava konusu taşınmaz ile komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak örnekleri, kesinleşen orman kadastrosuna ait tüm tutanaklar ve haritası ile eski tarihli memleket haritası, … fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen … ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ve … memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmelidir.
Yukarıda açıklanan araştırma sonucu taşınmazın seri bazında yapılan ve kesinleşen Devlet Ormanlarının dışında kaldığının saptanması halinde bu kez eski tarihli memleket haritası, orman sınır nokta ve hatlarının işlenmiş olduğu … fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte … araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler … ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın eğimi krizimetre yardımı doğru bir şekilde belirlenmeli, öncesinin fundalık olması nedeniyle 6831 sayılı Yasanın 1. maddesine göre “tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaçcık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılacağı”, 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesinin karşı kavramından maki ve fundalıklarla örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılan yerlerden olduğu hukuken ve bilimsel olarak ve H.G.K.nun 15/11/2000 gün ve 2000/20-1663/1694 ve 14/03/2001 gün 2001/20-214-239 ve 02/05/2007 gün 2007/20-237-237 sayılı kararında ve 20. Hukuk Dairesinin konu ile ilgili tüm kararlarında ve 15/07/2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P ve 26/j maddeleri gereğince eğimi % 12’nin üzerinde olan maki ve fundalıklarla örtülü yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyacağından bu tür yerlerin orman sayılacağı, bu nedenle taşınmazın zilyetlikle kazanılacak yerlerden olmadığı, davaya konu taşınmazın 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince “herhangi bir nedenle orman kadastro sınırı dışında kalmış orman” olması nedeniyle Orman Yönetimince orman sınırı içine alınabileceği gözönünde bulundurulmalı, toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 28/06/2011 günü oybirliği ile karar verildi.