YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/10500
KARAR NO : 2023/135
KARAR TARİHİ : 10.01.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM : İlk derece mahkemesi hükmü kaldırılarak yerine: “Sanığın üzerine atılı 5607 Sayılı Yasaya Muhalefet suçunu işlediği sabit olmadığı anlaşıldığından CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca BERAATİNE, suça konu olup imha edilenler dışında kalan İzmir Tasfiye İşletme Müdürlüğü’ne 23/12/2019 tarih 2019/543 sıra nolu teslim tutanağı ile teslim edilen ürünlerin 5607 sayılı Yasa’nın 13/1. maddesi yollamasıyla TCK’nun 54/4. maddesi uyarınca MÜSADERESİNE, Sanık kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 3.400,00 TL maktu vekalet ücretinin hazineden alınarak sanığa ödenmesine, Sanığın ödemiş olduğu suça konu ürünlerin gümrüklenmiş değerinin iki katı olan 14.590,80 TL’nin talebi halinde kendisine İADESİNE, Yargılama giderlerinin hazine üzerinde bırakılmasına”, İfadeleri yazılmak suretiyle, CMK’nın 280/1-a ve 303/1-a maddeleri uyarınca hükmün DÜZELTİLEREK İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Usulüne uygun alınan arama ve el koyma kararı gereği sanığın işyerinde kaçak sigara, puro, pipo tütünü ve likit sigaranın ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda; arama yapıldığı sırada Cumhuriyet Savcısının hazır bulunması gerektiği, Cumhuriyet Savcısının hazır bulunmaması halinde ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulunması gerekirken CMK’nun 119/4. maddesinde belirtilen bu düzenlemeye aykırı olarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle sanık hakkında beraat kararı verilmiş ise de, usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazın olmadığı, sanığın arama sonucunda ele geçen eşyaların kendine ait olduğu ve işyerinden ele geçirildiğine ilişkin ikrarının mevcut olduğu, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların
ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınmanın bulunmadığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.06.2007 tarih ve 2007/7-147 E.-2007/159 K. sayılı kararında belirtildiği üzere; usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmalarının ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememelerinin kabul edilemeyeceği gözetilerek; sanığın üzerine atılı suçtan mahkumiyeti yerine yerinde görülmeyen gerekçelerle beraatine karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5271 sayılı CMK’nun 302/2. maddesi gereğince BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nun 304. maddesi uyarınca dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.01.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(KD)
KARŞI OY
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, Kanunda belirtilen şekilde icra edilmeyen arama işlemi sonucunda elde edilen delilin hükme esas alınıp alınamayacağına ilişkindir.
Ceza muhakemesinde, maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. 5271 sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinde; “… (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanun’un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde “ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı” ifade edilmekle hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıkça belirtilmiştir. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir
Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir. Ceza muhakemesi açısından sonucu ise arama neticesi elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır.
Arama tedbirinin icrasında kimlerin hazır bulunacağına ilişkin 5271 sayılı CMK’nın 119/4. maddesi;“Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.” şeklindedir.
Kanun koyucu konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak aramalar bakımından bu yerlerin dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği ilkesi bakımından önemi nedeniyle arama koruma tedbirine maruz kalan kişilere bir teminat sağlamak amacıyla arama (işlem) tanığı “bulundurulur” demek suretiyle arama tanıklarının bulundurulmaları zorunluluğuna ilişkin emredici hükme yer vermiştir.
Arama kararının 5271 sayılı CMK’nın 119/4. maddesinde düzenlendiği şekilde icra edilmediği takdirde bu aykırılık yalnızca basit bir şekil eksikliği mi yoksa arama sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılmasını gerektiren bir aykırılık mı olduğu hususunun ortaya konulması gerekmektedir. Nitekim öğretide bu duruma ilişkin;
“Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde aramada Cumhuriyet Savcısı hazır bulunamıyorsa, arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması yasal zorunluluktur. Aksi durumda hem arama işlemi hem de dolayısıyla bu işlemden ele geçirilen deliller hukuka aykırı duruma gelip, hükme esas alınamazlar.(Serap Keskin Kiziroğlu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Basit Arama, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2009, Cilt 58, Sayı 1, s. 165;Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt 1, Ankara, 2013, s. 556-557; Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt 1, Ankara 2014, s.252). İki değil bir kişi bulundurulması aramayı hukuka aykırı kılar ve bu nedenle de bu yolla elde edilen deliller kullanılamaz (AY m. 38/6, CMK m. 217/2)” (Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar Kırıt, Özdem Özaydın, Esra Alan Akçan, Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2013, s. 511.) şeklinde değerlendirilmiştir.
Ceza Muhakemesi Hukukunda amaç maddi gerçeğe hukuka uygun yöntemlerle ulaşmaktır. Hukuka aykırılığın yalnızca esasa aykırılık olduğunu kabul edilip, şekle aykırılığın kabul edilmeyerek hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilin hukuka uygun kabulü başka bir ifadeyle delilin elde edilmesindeki hukuka aykırılığın önemli/önemsiz ve mutlak/nisbi olmasının bir önemi bulunmadığından, delilin elde edilişindeki hukuka aykırılık göz ardı edilmek suretiyle sanık aleyhine kullanılabilmesi mümkün değildir.
CMK’nun 119/4. maddesine aykırı davranılarak kolluk tarafından konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama tanığı bulundurmadan yapılan aramalarda ele geçen delillerin hukuki niteliği ve hükme esas alınıp alınamayacağı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 tarihli ve 147-159 ve 13.03.2012 tarihli 278-96 sayılı kararlarında tartışılmış ve sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağına dair görüş, Anayasa Mahkemesinin 19.11.2014 tarihli ve 2013/6183 numaralı Bireysel Başvuru kararından sonra değişmiştir.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarihli 2013/9-464E. 2015/132K. ve 06.02.2020 tarihli 2016/18-1146E. 2020/68K.sayılı kararlarında, Kanunda belirtilen şekilde icra edilmeyen arama işleminin sonucunda elde edilen delilin hukuka aykırı elde edilmiş olacağı ve hükme esas alınmayacağı kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olayda arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirmede;
Dosya arasında yer alan tutanak başlıklı belgede; il genelinde kaçak sigara satış ve sevkiyatının önlenmesine yönelik olarak Duman-8 operasyonu olarak uygulanan kontrollerde Smyrna Tobacco Shop isimli işyerine 18/11/2019 tarihinde saat 11:34 sıralarında görevli ekip olarak gelindiği, iş yerinde masa üzerinde ve raflarda gözle görünen yerlerde kaçak tütün ve tütün mamulleri olduğunun görülmesi üzerine iş yerinde gerekli tedbirler alınarak 5607 ve 4733 sayılı kanunlara muhalefet suçuna ilişkin, suç delillerinin ele geçirilmesi amacıyla arama kararı talep edilmek üzere beklenilmeye başlandığı belirtilmiştir.
Karşıyaka 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 18/11/2019 tarihli 2019/3082 D.İş Sayılı arama kararına istinaden aynı gün saat 16:20 de anılan iş yerinde yapılan aramada, iş yerinin arka kısmında depo gibi kullanılan yaklaşık 6 m2 büyüklüğündeki yerde, raflar üzerinde suça konu muhtelif marka ve miktarlarda bandrolsüz sigara, puro, sigara tütünü, pipo tütünü ve elektronik sigara likiti ele geçirilmiştir. İş yeri arama ve el koyma tutanağı iki polis memuru, iş yeri sahibi ve bir hazırunca imzalanmıştır.
Sanık tüm aşamalarda yaptığı savunmalarında, suça konu eşyaların deposunun arka kısmında bulunduğunu, dükkanın satış yapılan alanında bulunmadığını, bunları kendisine yurt dışından gelen arkadaşlarının getirdiğini söz konusu ürünleri içmek amacıyla bulundurduğunu beyan etmiştir.
2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. ve “Adlî görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli
tedbirleri alması zorunludur. Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Ceza muhakemesinde yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.
Kolluk tarafından yapılan ilk işlem olan araştırma tutanağında suça konu kaçak eşyaların iş yerinde girişte masa üzerinde ve raflarda gözle görünen yerlerde bulunduğu belirtilmiş ise de, muhafaza işlemi yapılmadığı gibi Sulh Ceza Hakimliğinden alınan arama kararı üzerine düzenlenen arama tutanağında bahsi geçen bu yerlerden ele geçen kaçak eşyalardan bahsedilmemektedir. Arama tutanağına göre, suça konu kaçak ve bandrolsüz eşyalar, dükkanın arka kısmında bulunan depo olarak kullanılan 6 m2 lik yerdeki raflarda ele geçirilmiştir.
İlk derece Mahkemesinin gerekçesi incelendiğinde, yargılamanın belirleyici delili, aramada ele geçen suç konusu kaçak eşyalar ile arama tutanağıdır. Dayanılan diğer deliller ise, aramada elde edilen eşyaların değer ve niteliğini tespite ilişkin bilirkişi raporudur. Diğer bir anlatımla, sanığın ikrarının bulunmadığı olayda hükmün esas ve belirleyici unsuru, gerçekleştirilen hukuka aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen delildir. Bilirkişi raporu ise, aramada ele geçen delilin değerlendirilmesine yönelik bir araçtır.
Somut olayda, kolluk tarafından yapılan aramanın 5271 sayılı CMK’nun 119/4. maddesinin amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarihli ve 2013/9-464 E. 2015/132 K. ve 06.02.2020 tarihli 2016/18-1146 E. 2020/68 K. sayılı kararlarında belirtildiği üzere aramanın icrasının hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu kaçak ve bandrolsüz sigaraların hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır
Bu itibarla, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen delilin ve buna ilişkin düzenlenen tutanağın, ilk derece mahkemesince hükme esas alınmasında ve istinaf incelemesi neticesi verilen” “İlk Derece Mahkemesince 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçundan verilen mahkumiyet hükmünün kaldırılması ile sanığın Beraatine dair” kararın Bozulmasına dair sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.10.01.2023