Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2018/938 E.  ,  2021/11233 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/938
Karar No : 2021/11233

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …
VEKİLİ : Av. …

2- …Vergi Dairesi Başkanlığı
(…Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının taraflarca bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışından kaynaklanan gelirini kayıt dışı bıraktığından bahisle vergi inceleme raporuna istinaden resen tarh edilen 2012/6 ve 12 dönemleri vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. Vergi Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararda; dosyada yer alan …tarih ve …sayılı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi’nin incelenmesinden, uyuşmazlığa esas taşınmazların, davacının hissedarı bulunduğu Ankara ili, Çankaya ilçesi, ……Mahallesi …ada …parselde bulunan arsanın müteahhide verilmesi karşılığında elde edilen taşınmazlar olduğu, dolayısıyla davacının ihtilaf konusu 2012 yılında yaptığı satışların ticari organizasyon dahilinde ve ticari kazanç elde etmesi gayesiyle değil, servetin nitelik değiştirerek muhafazası şeklinde olduğu sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; davacının birbirini takip eden 2009, 2010, 2011 ve 2012 yıllarında (bazı yıllarda birden fazla) gayrimenkul alıp sattığı ve böylelikle Gelir Vergisi Kanununun 37. maddesinin 4. bendinde aranan devamlılık koşulunun oluştuğu ancak, uyuşmazlık dönemlerinde taşınmaz alım satımları nedeniyle ticari faaliyette bulunduğu belirtilerek ve tapu kayıtlarında yer alan satış tutarları dikkate alınarak re’sen tarh yoluna gidilmesinde yasaya aykırılık bulunmamakla birlikte aksi yönde bir tespit yapılmadığı halde tapudaki satış bedelleri dışında alış bedeline %5 kâr payı ve enflasyon farkı eklenerek bulunan satış bedeli üzerinden fazladan hesaplanan vergi ve ceza kesme işlemlerinde hukuka uyarlık görülmediği belirtilerek istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile tapudaki satış bedelleri dışında alış bedeline %5 kâr payı ve enflasyon farkı eklenerek bulunan satış bedeli üzerinden fazladan hesaplanan matrah üzerinden salınan vergi ve kesilen cezanın kaldırılmasına, kısmen reddi ile tarhiyatın, tapu kayıtları dikkate alınarak hesaplanan tutara isabet eden kısmının onanmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, 2012 yılında Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi gereğince müteahhide verilen arsanın karşılığı olarak alınan taşınmazların satışından elde edilen gelirin ticari kazanç niteliğinde olmadığı, servetin nitelik değiştirerek muhafazası şeklinde bir tasarruf olduğu, dolayısıyla vergilendirilemeyeceği belirtilerek söz konusu Vergi Dava Dairesi kararının aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının GİBYS verileri üzerinden yapılan araştırmalar sonucunda düzenli olarak gayrimenkul satışı yapmış olduğu ve bu durumun Tapu Sicil Müdürlüğü kayıtlarıyla da doğrulanarak ticari kazanç sağladığının tespit edildiği, davacı hakkında düzenlenen raporla söz konusu gayrimenkullerin alım, satım değerleri gerçeğe en yakın biçimde tespit edilerek matrah takdir edildiği belirtilerek söz konusu Vergi Dava Dairesi kararının aleyhe olan kısmı ile eksik hesaplanan vekalet ücretine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Davacı tarafın temyiz dilekçesinde ileri sürülen, taşınmazların satışından elde edilen gelirin ticari kazanç niteliğinde olmadığı, servetin nitelik değiştirerek muhafazası şeklinde bir tasarruf olduğu, dolayısıyla vergilendirilemeyeceğine yönelik iddialar; satılan taşınmazların nitelikleri, taşınmazların sayısının ve işlemlerin devamlılığı gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca elde edilen taşınmazların ticari kazanç elde etme maksadıyla satılan taşınmazlar olduğu, dolayısıyla, bu faaliyetten elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği gerekçesiyle yerinde görülmemiştir.
Davalı idarenin temyiz istemine gelince;
Vergi Dava Dairesince her ne kadar, tapudaki satış bedelleri dışında alış bedeline %5 kar payı ve enflasyon farkı eklenerek bulunan satış bedeli üzerinden fazladan hesaplanan vergi ve ceza kesme işlemlerinde hukuka uyarlık görülmediği belirtilerek istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile tapudaki satış bedelleri dışında alış bedeline %5 kar payı ve enflasyon farkı eklenerek bulunan satış bedeli üzerinden fazladan hesaplanan matrah üzerinden salınan vergi ve kesilen cezanın kaldırılmasına, kısmen reddi ile tarhiyatın, tapu kayıtları dikkate alınarak hesaplanan tutara isabet eden kısmının onanmasına karar verilmiş ise de tapudaki satış bedelleri dışında alış bedeline %5 kar payı ve enflasyon farkı eklenerek bulunan satış bedelleri incele elemanı tarafından davacının 2010 yılına ilişkin gayrimenkul satışlarına yönelik gelir vergisi matrahının bulunuş yöntemi olduğu, fakat mevcut dosyada dava konusunun 2012 yılı gayrimenkul satışları olduğu, söz konusu gayrimenkullerin alım ve satım değerlerinin belirlenebilmesi için inceleme elemanı tarafından Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bina için ödenen kira bedelinin 10 yıllık kira üzerinden amorti etme yaklaşımına göre belirlenen 9.600.000 TL’ nin bedel olarak belirlendiği ve bunun yarısı olan 4.800.000 TL’nin davacıya ait olduğunun kabulüyle vergi matrahının 4.800.000,00-535.480,00(Arsa alış bedeli)-11.000,00(Satışta ödenen tapu harçları)-7.995,92(Alışta ödenen tapu harçları)= 4.245.524,08 TL olarak hesaplandığı görülmüş olup, söz konusu matrahın bulunuşunun isabetli olduğuna yönelik Danıştay Dördüncü Dairesinin 28/12/2021 tarih E:2017/4223, K:2021/11234 sayılı kararında yer verilen hukuksal nedenler ve gerekçe gözetilerek yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan temyize konu kararda davalı idare lehine eksik vekalet ücretine hükmedildiği görülmekle yeniden verilecek kararın sonucuna göre bu husus da göz önünde bulundurularak vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 28/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.