Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2018/939 E.  ,  2021/11231 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/939
Karar No : 2021/11231

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …
VEKİLİ : Av. …

2- …Vergi Dairesi Başkanlığı
(…Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışından kaynaklanan gelirini kayıt dışı bıraktığından bahisle vergi inceleme raporuna istinaden resen tarh edilen 2010/3,9,10,11 ve 12 dönemleri vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. Vergi Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararda; davacının 2010 yılında satışını yapmış olduğu taşınmazların bir tanesinin 2006 yılında bir diğerinin 2007 yılında diğerlerinin de 2009 ve 2010 yılının muhtelif zamanlarında iktisap edildiği, 2011 yılında satışını yapmış olduğu taşınmazı 2010 yılında iktisap ettiği, 2006 ve 2007 yılında alınan taşınmazların 2010 yılında satılmış olduğu gözönüne alındığında sadece bu alış satış işleminin ticari kazanç elde etmek amacıyla devamlı yapılan faaliyet olarak değerlendirmeye yeterli olmayacağı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince;davacının birbirini takip eden 2009, 2010, 2011 ve 2012 yıllarında (bazı yıllarda birden fazla) gayrimenkul alıp sattığı ve böylelikle Gelir Vergisi Kanununun 37. maddesinin 4. bendinde aranan devamlılık koşulunun oluştuğu ancak, uyuşmazlık dönemlerinde taşınmaz alım satımları nedeniyle ticari faaliyette bulunduğu belirtilerek ve tapu kayıtlarında yer alan satış tutarları dikkate alınarak re’sen tarh yoluna gidilmesinde yasaya aykırılık bulunmamakla birlikte aksi yönde bir tespit yapılmadığı halde tapudaki satış bedelleri dışında alış bedeline %5 kâr payı ve enflasyon farkı eklenerek bulunan satış bedeli üzerinden fazladan hesaplanan vergi ve ceza kesme işlemlerinde hukuka uyarlık görülmediği belirtilerek davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile tapudaki satış bedelleri dışında alış bedeline %5 kar payı ve enflasyon farkı eklenerek bulunan satış bedeli üzerinden fazladan hesaplanan matrah üzerinden salınan vergi ve kesilen cezanın kaldırılmasına, kısmen reddi ile tarhiyatın, tapu kayıtları dikkate alınarak hesaplanan tutara isabet eden kısmının onanmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, taşınmazların satışından elde edilen gelirin ticari kazanç niteliğinde olmadığı, servetin nitelik değiştirerek muhafazası şeklinde bir tasarruf olduğu, dolayısıyla vergilendirilemeyeceği belirtilerek söz konusu Vergi Dava Dairesi kararının aleyhe kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının GİBYS verileri üzerinden yapılan araştırmalar sonucunda düzenli olarak gayrimenkul satışı yapmış olduğu ve bu durumun Tapu Sicil Müdürlüğü kayıtlarıyla da doğrulanarak ticari kazanç sağladığının tespit edildiği, davacı hakkında düzenlenen raporla söz konusu gayrimenkullerin alım, satım değerleri gerçeğe en yakın biçimde tespit edilerek matrah takdir edildiği belirtilerek söz konusu Vergi Dava Dairesi kararının aleyhe olan kısmı ile eksik hesaplanan vekalet ücretine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Davacı tarafın temyiz dilekçesinde ileri sürülen, taşınmazların satışından elde edilen gelirin ticari kazanç niteliğinde olmadığı, servetin nitelik değiştirerek muhafazası şeklinde bir tasarruf olduğu, dolayısıyla vergilendirilemeyeceğine yönelik iddialar; satılan taşınmazların nitelikleri, taşınmazların sayısının ve işlemlerin devamlılığı gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca elde edilen taşınmazların ticari kazanç elde etme maksadıyla satılan taşınmazlar olduğu, dolayısıyla, bu faaliyetten elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği gerekçesiyle yerinde görülmemiştir.
Davalı idarenin temyiz istemine gelince;
Vergi Dava Dairesince her ne kadar, tapudaki satış bedelleri dışında alış bedeline %5 kâr payı ve enflasyon farkı eklenerek bulunan satış bedeli üzerinden fazladan hesaplanan vergi ve ceza kesme işlemlerinde hukuka uyarlık görülmediği belirtilerek davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile tapudaki satış bedelleri dışında alış bedeline %5 kâr payı ve enflasyon farkı eklenerek bulunan satış bedeli üzerinden fazladan hesaplanan matrah üzerinden salınan vergi ve kesilen cezanın kaldırılmasına, kısmen reddi ile tarhiyatın, tapu kayıtları dikkate alınarak hesaplanan tutara isabet eden kısmının onanmasına karar verilmiş ise de taşınmazların değerinin belirlenebilmesi için inceleme elemanı tarafından bir kısım taşınmaz için bankalara inceleme yaptırıldığı, ekspertiz raporlarının hazırlandığı, bir kısım taşınmazlara eklenen %5 kâr payı için ATSO tarafından gayrimenkul alım satımlarında taşınmazı mülk edinip kendi adına alıp satanlar için belirlenen net karlılık oranının esas alındığı, matrahın hesabında dikkate alınan enflasyon farkının belirlenmesi için ise yurt içi üretici fiyat endeksinin kullanıldığı görülmüş olup, söz konusu matrahın bulunuşunun isabetli olduğuna yönelik Danıştay Dördüncü Dairesinin 28/12/2021 tarih E:2017/4225, K:2021/11232 sayılı kararında yer verilen hukuksal nedenler ve taşınmazların yüz ölçümleri gözetilerek yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan temyize konu kararda davalı idare lehine eksik vekalet ücretine hükmedildiği görülmekle yeniden verilecek kararın sonucuna göre bu husus da göz önünde bulundurularak vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 28/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.