Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2020/4987 E. , 2021/8978 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/4987
Karar No : 2021/8978
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Grup Kırtasiye İnşaat Turizm Matbaa Otomotiv Temizlik Sanayi Ticaret Limited Şirketi
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve fazla ve yersiz geçmiş yıl zararlarını indirim konusu yaptığından bahisle re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2010/7-9 ve 10-12 dönemi geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı şirket hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2010/7-9,10-12 dönemlerine ilişkin olarak re’sen tarhedilen tek kat vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davada; davaya konu 2010/7-9 ve 10-12 dönemleri için yapılan tek kat vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergi tarhiyatının yersiz indirim konusu yapılan geçmiş yıl zararından kaynaklanan kısmı Danıştay Dördüncü Dairesinin 17/09/2018 tarih ve E:2014/7829, K:2018/7664 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmesi nedeniyle iş bu davanın 2010/7-9 dönemi tek kat vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergi tarhiyatının kiralamadan elde edilen hasılattan kaynaklanan kısmına yönelik olarak incelendiği, Mahkemelerinin E:… sayılı dosyasında davacı şirket adına 2010 yılına ilişkin olarak tarhedilen vergi zıyaı cezalı kurumlar vergisine karşı açılan davanın reddine karar verildiğinden sebebi aynı olan 2010/7-9 dönemine ilişkin tek kat vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergisinin kiralamadan elde edilen hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığından bahisle yapılan kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, ancak mahsup dönemi geçtiğinden geçici vergi aslında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın geçici vergi aslına ilişkin kısmı için kabulüne, geçici vergi aslına uygulanan tek kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısım için reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 193 sayılı Kanun’un 120. maddesinde; kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve cezanın tahsil edileceği hususunun düzenlendiği, gecikme faizi hesaplanabilmesi açısından ihbarnamelerde geçici vergi aslının zorunlu olarak yer aldığı belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10’u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına katılmıyoruz.